Действия заказчика при возникновении конфликта интересов с участником закупки по 44 ФЗ

Конфликт интересов в госзакупках – взгляд ВС РФ

В качестве одного из единых требований, предъявляемых ко всем без исключения участникам закупки, закреплен принцип недопущения конфликта интересов между участниками закупки и заказчиком (п. 9 ч. 1 ст. 31 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд”; далее – закон о контрактной системе). При этом в Законе четко обозначено, что именно понимается под этим требованием. Так, понятие “конфликт интересов” охватывает случаи, при которых должностные лица заказчика, непосредственно участвующие в процессе закупок, оказываются в ситуации, угрожающей конкуренции при осуществлении закупки. Имеются в виду случаи, когда они состоят в браке либо являются близкими родственниками, усыновителями или усыновленными с:

  • физическими лицами и ИП – участниками закупки;
  • выгодоприобретателями – физическими лицами, владеющими напрямую или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) более чем 10% голосующих акций хозяйственного общества либо долей, превышающей 10% в уставном капитале хозяйственного общества – участника закупки;
  • единоличным исполнительным органом хозяйственного общества (директором, генеральным директором, управляющим, президентом и т. д.);
  • членами коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества;
  • руководителем учреждения или унитарного предприятия;
  • иными органами управления юридических лиц – участников закупки.

Разбору неоднозначных ситуаций, которые возникают в судебной практике при разрешении споров, связанных с применением п. 9 ч. 1 ст. 31 закона о контрактной системе, посвящен Обзор от 28 сентября, утвержденный Президиумом ВС РФ (далее – Обзор).

Подробнее о правовых позициях судов по делам, связанным с конфликтом интересов в закупках, – в материале.

Декларирование факта отсутствия конфликта интересов – обязанность участника закупки

По мнению судов, участник закупки, вне зависимости от наличия или отсутствия обстоятельств, указывающих на конфликт интересов, обязан подать декларацию о своем соответствии требованиям п. 9 ч. 1 ст. 31 закона о контрактной системе. Сделать это можно либо в виде отдельного документа в составе заявки на участие в закупке, либо путем проставления отметки об этом в соответствующей графе электронной документации (абз. 7 п. 1 Обзора).

При этом даже если де-факто конфликт интересов отсутствует, недекларирование претендентом на заключение контракта этого обстоятельства является основанием для отклонения его заявки как несоответствующей требованиям Закона (абз. 7 п. 1 Обзора)

В обоснование этой позиции суды, в частности, указывают на обязательность такого декларирования, в том числе факта отсутствия конфликта интересов, в силу п. 2 ч. 5 ст. 66 закона о контрактной системе.

Когда подавать декларацию об отсутствии конфликта интересов в виде отдельного документа не требуется?

О том, может ли заказчик отказать участнику в допуске к участию в аукционе, если первая часть заявки подана на фирменном бланке и содержит в том числе рекламную информацию, узнайте из “Энциклопедии решений. Государственные и корпоративные закупки” интернет-версии системы ГАРАНТ.
Получите полный
доступ на 3 дня!

Это касается электронных способов определения поставщика.

Так, суды не видят нарушения законодательства о контрактной системе в случаях, когда участники электронных аукционов не включают в состав второй части подаваемых ими заявок документы, декларирующие отсутствие конфликта интересов, при этом ограничиваяссь проставлением соответствующих отметок в электронной заявке средствами электронной площадки.

По мнению судов, такие действия поставщиков свидетельствуют о соблюдении ими письменной формы подачи декларации в соответствии с положениями ГК РФ о форме договора. Напомним, в соответствии с гражданским законодательством обмен сторонами электронными документами также является одним из вариантов заключения договора в письменной форме (п. 2 ст. 434 ГК РФ).

Кроме того, как отмечают авторы документа, непредставление участником закупки отдельного документа с расшифровкой того, что именно понимается под отсутствием конфликта интересов, также не может являться причиной отказа в допуске к участию в электронном аукционе (п. 9 ч. 1 ст. 31 и п. 2 ч. 5 ст. 66 закона о контрактной системе, абз. 4-5 п. 2 Обзора).

Свидетельствовать о наличии конфликта интересов может не только должность но и состав функциональных обязанностей должностного лица

Практика рассмотрения дел о нарушениях в ходе осуществления государственных и муниципальных закупок показывает, что конфликт интересов может иметь место не только в отношении руководителей и должностных лиц заказчика, но и в отношении лиц, полномочия которых являются тождественными им, хотя сами эти лица и не поименованы в законе о контрактной системе. В частности, если должностные обязанности заместителя руководителя контрактной службы совпадают с полномочиями ее руководителя и позволяют влиять на процедуру и результат закупки, то его родственная связь с заинтересованными лицами участника закупки может стать причиной отмены ее результатов.

Суды при этом отмечают, что положения закона о контрактной системе, касающиеся конфликта интересов, следует применять с учетом принципов гласности и прозрачности закупок, направленных на предотвращение коррупции и недопущение ограничения конкуренции (ст. 6, ст. 8 закона о контрактной системе). Более того, эти нормы корреспондируют п. 1-2 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ “О защите конкуренции”, в которых закреплены аналогичные требования.

Таким образом, отмечают авторы Обзора, допуск к закупке ее участника при таких условиях может привести к ограничению или устранению конкуренции, в том числе к созданию преимущественных условий участия в закупке, к координации деятельности участника закупки и заказчика и нарушению порядка определения победителя закупки (абз. 9 п. 3 Обзора).

В то же время, если полномочия, к примеру, заместителя руководителя контрактной службы заказчика по функциональным обязанностям не тождественны полномочиям ее руководителя и не позволяют влиять на ход закупочного процесса, то при таких условиях оснований для отстранения участника закупки от участия в определении поставщика в аналогичной ситуации нет (абз. 11-13 п. 3 Обзора).

Лицо, которое представляет учредителя участника закупки, не может быть одновременно и руководителем заказчика

Признаки конфликта интересов могут быть установлены судом в случае, когда руководитель заказчика выступает представителем учредителя участника закупки и выполняет административные функции в органах управления этой организации.

Так, к примеру, если глава администрации муниципального образования входит в состав правления автономной некоммерческой организации, учредителем которой выступает муниципальное образование, то участие такой организации в организованной муниципалитетом закупке недопустимо. По мнению судей, это обстоятельство свидетельствует о возникновении конфликта интересов и приводит к ограничению конкуренции при проведении закупки, поскольку интересы заказчика и участника закупки фактически представляет одно лицо (абз. 8 п. 4 Обзора).

ВС РФ подчеркнул, что не допускаются к участию в аукционе лица, аффилированность которых сама по себе создает условия для конфликта интересов.

Участник закупки должен соответствовать всем установленным требованиям до момента выявления победителя

Речь идет о ситуациях, когда основание, свидетельствующее о конфликте интересов, возникает уже в ходе процедур определения поставщика. Суды полагают, что такой предприниматель не может участвовать в закупке и ссылаются на недопущение нарушения конкуренции при осуществлении закупок (ст. 8 закона о контрактной системе). При этом доводы о том, что на момент подачи заявки условия для конфликта интересов отсутствовали, на решение судей об отмене результатов закупки не повлияют. “Обеспечение конкурентной среды посредством соблюдения требования закона об отсутствии конфликта интересов между участниками закупки и заказчиком необходимо на всем протяжении организации и проведения закупок”, – подчеркивают авторы документа (абз. 10 п. 5 Обзора).

В то же время обратная ситуация, когда участник закупки не соответствовал требованиям закона на момент подачи заявки, однако в момент определения победителя конфликт интересов между ним и заказчиком устранен – не имеет правового значения. Суды аналогичным образом исходят из того, что соблюдение требования закона об отсутствии между участниками закупки и заказчиком конфликта интересов необходимо с момента подачи участниками закупки заявок, содержащих декларацию об отсутствии конфликта интересов, и до момента выявления поставщика (абз. 5 п. 6 Обзора).

Заказчик обязан отстранить участника закупки в случае выявления конфликта интересов

При этом аргумент о том, что на этапе допуска к участию в процедуре закупки проверка декларации участника об отсутствии конфликта интересов не является обязательной, не подтверждается судебной практикой.

Так, суды обосновывают обязанность закупочных комиссий проверять представляемые участниками закупок необходимые сведения, опираясь на установленные в законе требования. Более того, заказчик при выявлении в том числе факта наличия конфликта интересов обязан принять меры по отстранению участника закупки или отказаться от заключения контракта с победителем определения поставщика – уверены судьи (ч. 8-9 ст. 31 закона о контрактной системе, абз. 6-7 п. 7 Обзора).

Между тем, повторно рассматривать заявки участников закупки в случае обнаружения в отношении одного из них конфликта интересов нет необходимости. Более того, подобные действия комиссии по осуществлению закупок будут противоречить законодательству о контрактной системе. При этом суды исходят из того, что после составления протокола рассмотрения заявок заказчики уже не вправе ни заменить “скомпрометированного” члена комиссии, ни признать заявку участника закупки несоответствующей установленным документацией о закупке требованиям. Единственным правильным решением заказчика в такой ситуации будет отстранение участника от участия в определении поставщика (ч. 9 ст. 31, ч. 6 ст. 39, ч. 6 ст. 69 закона о контрактной системе, абз. 6 п. 8 Обзора).

Контракт, заключенный при наличии конфликта интересов, является ничтожным

ГК РФ называет оспоримой сделку, которая нарушает требования закона или иного правового акта (п. 1 ст. 168 ГК РФ). В то же время, если сделка не только является противозаконной, но и при этом посягает на публичные интересы либо права третьих лиц, то по общему правилу она является ничтожной (п. 2 ст. 168 ГК РФ). При этом ранее ВС РФ разъяснил, что посягающей на публичные интересы является в том числе сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом (п. 75 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 года № 25 “О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации”).

Читайте также:  Приказ руководителя казенного/бюджетного учреждения о замене члена комиссии по осуществлению закупок - образец

Одновременно законодательство о контрактной системе запрещает заказчикам и участникам закупок совершать любые действия, которые противоречат требованиям закона о контрактной системе, в том числе если они приводят к ограничению конкуренции (ч. 2 ст. 8, п. 9 ч. 1 ст. 31 закона о контрактной системе).

Следовательно, контракт, заключенный в условиях конфликта интересов, нарушает прямо выраженный законодательный запрет, а значит, посягает на публичные интересы, заключили судьи (абз. 7 п. 9 Обзора).

Авторы Обзора также добавляют, что по смыслу ст. 167 ГК РФ, вследствие недействительности контракта каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге), – возместить его стоимость в деньгах, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом. При этом отмечается, что применение двусторонней реституции должно обеспечить возврат в первоначальное положение всех сторон сделки (абз. 8 п. 9 Обзора).

Заказчик вправе расторгнуть в одностороннем порядке контракт, в ходе исполнения которого стало известно, что поставщик не соответствует требованиям об отсутствии конфликта интересов. Законных оснований помешать ему нет

Суды допускают возможность выявления заказчиками нарушений, допущенных при заключении контракта, уже в процессе его исполнения. Между тем суды не только вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если стало известно о нарушениях, которые допустил участник закупки и которые позволили ему стать победителем, но и обязаны сделать это (ч. 15 ст. 95 закона о контрактной системе).

При этом отмечается, что несоблюдение требования об отсутствии конфликта интересов влечет ничтожность государственного контракта, а правило об обязанности заказчика отказаться от исполнения ничтожного контракта в полной мере корреспондирует правилам о последствиях недействительности сделки (п. 1-2 ст 167, п. 2 ст. 168 ГК РФ, ч. 15 ст. 95 закона о контрактной системе).

Кроме того, отмечают судьи, заказчики, проводя оценку добропорядочности потенциальных контрагентов, вправе выходить за рамки тех сведений, которые были предоставлены участниками закупки (абз. 7 п. 10 Обзора).

“Методическое пособие по выявлению конфликта интересов при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд ГФС России”

ГОСУДАРСТВЕННАЯ ФЕЛЬДЪЕГЕРСКАЯ СЛУЖБА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПО ВЫЯВЛЕНИЮ КОНФЛИКТА ИНТЕРЕСОВ ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ЗАКУПОК

ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ ДЛЯ ОБЕСПЕЧЕНИЯ НУЖД ГФС РОССИИ

Действия, которые могут быть квалифицированы как коррупционные в сфере госзакупок, характеризуются следующими особенностями:

– совершаются специальными субъектами (как правило, госслужащими наделенными широкими полномочиями);

– совершаются благодаря служебному положению и полномочиям соответствующего должностного лица;

– непременно направлены на получение личной выгоды должностным лицом;

– нарушают законные интересы государства;

– выполняются должностным лицом умышленно;

– выполняются в интересах лица, предлагающего должностному лицу предоставление той или иной формы вознаграждения (например, взятки и т.д.).

Типовые ситуации конфликта интересов применительно к сфере

закупок товаров, работ и услуг:

а) в конкурентных процедурах по определению поставщика (подрядчика, исполнителя) участвует организация, в которой работает близкий родственник члена конкурсной (аукционной, котировочной) комиссии либо должностного лица ГФС России, от которого зависит определение поставщика (подрядчика, исполнителя);

б) в конкурентных процедурах участвует организация, в которой у члена конкурсной (аукционной, котировочной) комиссии либо должностного лица ГФС России, от которого зависит определение поставщика (подрядчика, исполнителя), имеется доля участия в уставном капитале, либо указанные лица являются соучредителями данной организации;

в) должностное лицо, занимающее руководящую должность в ГФС России, либо член конкурсной (аукционной, котировочной) комиссии ранее выполняли трудовые функции в организации, подавшей заявку на участие в конкурентной процедуре;

г) в организации или в органе управления юридического лица, подавшего заявку на участие в конкурентной процедуре, работает лицо, ранее занимавшее руководящую должность в ГФС России либо осуществлявшее в отношении данного органа контрольные или надзорные функции;

д) сотрудник ГФС России участвует в принятии решения о закупке товаров, являющихся результатами интеллектуальной деятельности, исключительными правами на которые обладает он сам, его родственники или иные лица, с которыми связана личная заинтересованность данного сотрудника;

е) сотрудник ГФС России и/или его родственники, либо члены конкурсной (аукционной, котировочной) комиссии владеют ценными бумагами организации, подавшей заявку на участие в конкурентной процедуре определения поставщика (подрядчика, исполнителя);

ж) сотрудник ГФС России, его родственники или иные лица, с которыми связана личная заинтересованность данного сотрудника, получают подарки или иные блага (бесплатные услуги, скидки, ссуды, оплата развлечений, отдыха, транспортных расходов и т.д.) от физических лиц и/или организаций, участвующих в конкурсных процедурах или с которыми заключен государственный контракт.

Приведенный перечень ситуаций конфликта интересов не является исчерпывающим, поскольку сама специфика конфликта интересов, многообразие форм его проявления не дают возможности ограничить указанный перечень какими-то жесткими законодательными рамками.

Вместе с тем конфликт интересов – это возможная ситуация, на исключение которой соответствующим должностным лицам необходимо направить свои действия (статья 11 закона N 273-ФЗ). Например, необходимо учесть следующие разъяснения правоприменителя:

– комиссия по осуществлению закупок обязана отстранить участника закупки от участия в определении поставщика, а заказчик – отказаться от подписания контракта с победителем конкурса (победителем запроса котировок) с момента выявления между участником госзакупки и заказчиком конфликта интересов;

– госконтракт, заключенный между победителем торгов и заказчиком, при наличии между ними конфликта интересов, подлежит расторжению.

К числу самых распространенных коррупционных схем в сфере

закупок товаров, работ и услуг можно отнести:

– направление участвующим в сговоре потенциальным поставщиком заявки на сумму заведомо ниже, чем у прочих участников закупки;

– установление со стороны заказчика чрезвычайно коротких сроков для реализации исполнения контракта, при которых исполнение контракта возможно только заранее подготовленным поставщиком – участником мошеннической схемы;

– установление заведомо неконкурентной цены за исполнение госзаказа в обозначенном объеме, что будет неинтересно другим потенциальным поставщикам;

– установление непривлекательной схемы оплаты исполнения госзаказа (например, с большой отсрочкой и т.д.);

– некорректное внесение данных в ЕИС (Единая информационная система в сфере закупок) (например, смешение кириллицы и латиницы при написании наименования извещения о закупке);

– толкование критериев оценки заявок участников закупки в пользу заинтересованных лиц и т.д.

Данный перечень схем не является исчерпывающим. Суть каждой из них состоит в том, что участвующий в сговоре недобросовестный поставщик всегда извещен, каковы параметры закупки на самом деле.

Анализ (проверка) участников закупок товаров,

работ, услуг для обеспечения государственных нужд

на предмет аффилированности

С помощью интернет сайта “rusprofile.ru” можно проверить соответствие участников закупки (по ИНН, ОГРН, ОКПО, названию организации) требованиям пункта 9 части 1 статьи 31 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд”.

Открываем сайт в сети Интернет

В поисковом окне вводим название организации-участника закупки (или ИНН, ОГРН, ОКПО)

Получаем информацию об организации-участнике закупки

Анализируем полученную информацию на предмет соответствия участника закупки требованиям пункта 9 части 1 статьи 31 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд”, то есть сравниваем персональные данные руководителя заказчика, членов комиссии по осуществлению закупок, руководителя контрактной службы заказчика, контрактного управляющего и участника закупки.

Конфликт интересов на государственной службе

Основной целью создания системы государственных закупок была борьба с коррупцией. Для того чтобы предотвратить незаконное обогащение государственных и муниципальных служащих был разработан 273-ФЗ «О противодействии коррупции». Именно в нем представлено четкое определения термина «конфликт интересов».

Что представляет собой конфликт интересов

Конфликтом интересов называют ситуацию, когда заинтересованность должностного лица муниципальной или государственной организации оказывает влияние на выполнение им своих должностных функций. При этом появляется противоречие между интересами граждан, закрепленными законодательно, и индивидуальной заинтересованностью служащего, что приводит к причинению ущерба гражданам, организации или государству в целом.

Заинтересованность служащего может проявляться в денежном эквиваленте, завладении материальными ценностями или иным имуществом. Конфликт интересов может проявляться в следующих ситуациях:

  1. Незаконное завладение служащим государственной или муниципальной организации ценными бумагами или денежными вкладами в банках.
  2. Получение служащим подарков.
  3. Выполнение каких-либо функций государственного управления в отношении своих знакомых, родственников или прочих заинтересованных лиц.
  4. Не соблюдение установленных ограничений и запретов.
  5. Трудоустройство на новую работу после окончания государственной службы.

Служащий государственной или муниципальной организации обязан извещать своего руководителя о возникновении конфликта интересов. Он должен оформить свое сообщение в письменной форме. Отсутствие ответных действий становится прямым нарушением законодательства.

Понятие конфликта интересов в рамках 44-ФЗ

Термин конфликт интересов фигурирует и в 44-ФЗ. Он регламентируется пунктом 9 части 1 статьи 31. При этом под понятием «конфликт интересов» понимаются ситуации, при которых руководитель организатора закупки, кто-либо из членов закупочной комиссии или контрактный управляющий имеют тесную связь с физическими лицами, которые становятся выгодоприобретателями, являются единоличным исполнительным органом или участниками коллегиального исполнительного органа потенциального поставщика. Под выгодоприобретателем понимается физическое лицо, напрямую или косвенно владеющее более чем 10% акций участника закупки или частью уставного капитала, превышающую 10%.

Конфликт интересов наступает, если лицо со стороны заказчика состоит в браке или родственных отношениях с представителем участника закупки. В понятие родственных отношений входят родственники по прямой линии, то есть дети и родители или внуки и деды и бабушки, а также неполнородные и полнородные братья и сестры, усыновленные и их усыновители.

Читайте также:  К закупке допущен участник, не имеющий специального разрешения на деятельность

Как урегулируется конфликт интересов

Особенности конфликта интересов рассматриваются и в 79-ФЗ «О государственной гражданской службе РФ». В статье 19 указанного закона прописан порядок создания специальной комиссии, которая призвана разрешать конфликты интересов. Она формируется так, чтобы не возникло конфликта интересов внутри самой комиссии, которые могли бы повлиять на результат ее работы.

В статье 11 27-ФЗ приводится ряд мер, которые направлены на устранение конфликта интересов:

  • Снятие должностного лица с занимаемой должности.
  • Изменение служебного положения или должностных обязанностей лица, которое выступает стороной в конфликте интересов.
  • Добровольный отказ должностного лица от получения выгоды, которая послужила причиной появления конфликта.
  • Самоотвод должностного лица, ставшего стороной конфликта.

Бездействие комиссии по урегулированию конфликта интересов считается нарушением законодательства. В случае выявления подобного факта, для установления степени ответственности, расследование проводится органами прокуратуры.

Если руководитель заказчика одновременно является представителем учредителя некоммерческой организации (участника закупки), это свидетельствует о наличии между заказчиком и участником закупки конфликта интересов.

Обзор судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении пункта 9 части 1 статьи 31 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»(извлечение).

4. Если руководитель заказчика одновременно является представителем учредителя некоммерческой организации (участника закупки), это свидетельствует о наличии между заказчиком и участником закупки конфликта интересов.

Автономная некоммерческая организация обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения аукционной комиссии об отказе в допуске к участию в электронном аукционе на основании несоответствия участника закупки требованиям пункта 9 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ. По мнению аукционной комиссии, имеет место конфликт интересов ввиду того, что руководитель заказчика одновременно является представителем учредителя в правлении центрального исполнительного комитета автономной некоммерческой организации (участника закупки).

Судом первой инстанции установлено, что муниципальное образование выступило учредителем автономной некоммерческой организации (участника закупки). Глава администрации муниципального образования входит в состав правления центрального исполнительного комитета автономной некоммерческой организации. Таким образом, глава администрации муниципального образования одновременно представляет как интересы муниципального образования (заказчика), так и автономной некоммерческой организации (участника закупки).

Удовлетворяя заявленные требования, суд пришел к выводу об отсутствии между участником закупки и заказчиком конфликта интересов, поскольку руководитель заказчика и представитель учредителя некоммерческой организации (участника закупки) не указаны в числе лиц, одновременное участие которых в закупках товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд свидетельствует о конфликте интересов в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ.

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд апелляционной инстанции поддержал вывод аукционной комиссии о наличии конфликта интересов и отметил, что законодательство о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд состоит из Закона № 44-ФЗ, а также иных федеральных законов, регулирующих указанные отношения, в частности Закона № 135-ФЗ (часть 1 статьи 2 Закона № 44-ФЗ).

Частью 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ установлены запреты на осуществление организатором закупки или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе на координацию деятельности 10 участников закупки, создание преимущественных условий участия в закупке для отдельных ее участников (в том числе путем открытия доступа к информации), нарушение порядка определения победителя закупки. По смыслу указанных норм не допускаются к участию в аукционе лица, аффилированность которых сама по себе создает условия для конфликта интересов. Аналогичный запрет установлен частью 1 статьи 1, частью 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ.

Из системного толкования указанных положений Закона № 44-ФЗ и Закона № 135-ФЗ следует, что представление одним лицом как заказчика, так и участника закупки препятствует достижению указанных целей и может привести к нарушению равенства участников закупки, баланса интересов участников закупки и заказчика, к предоставлению необоснованных преференций одному из участников.

В случае когда руководитель заказчика является представителем учредителя некоммерческой организации (участника закупки), это обстоятельство свидетельствует о возникновении конфликта интересов и приводит к ограничению конкуренции при проведении закупки, поскольку интересы заказчика и участника закупки фактически представляет одно лицо.

Конфликт интересов при проведении запроса котировок по 44-ФЗ

Одним из важнейших нововведений, привнесенных Федеральным Законом от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ в механизмы проведения государственных и муниципальных закупок, является обязательное требование к отсутствию конфликта интересов между участниками и организаторами торгов. Это единое требование к участникам закупки, вне зависимости от выбранного конкурентного способа.

Конфликт интересов в контрактной системе

Следуя пункту 9 части 1 статьи 31, заказчик обязан установить единое требование об отсутствии конфликта интересов между участником закупки и представителями заказчика.

В контексте контрактной системы под этим понимаются следующие отношения между руководителем организации-заказчика или контрактной службы, членом комиссии или контрактным управляющим и руководителем организации-участника закупки, лица, входящего в состав руководящего органа или индивидуальным предпринимателем, участвующим в этих торгах:

  • нахождение в браке;
  • нахождение в близких родственных отношениях как по восходящей, так и по нисходящей линии.

Смысл данного требования вполне обоснован и призван обеспечить основные принципы контрактной системы – прозрачность информации и обеспечение конкуренции. Благодаря данному требованию все участники закупки находятся в равном положении, а представители заказчика не заинтересованы в победе того или иного конкретного участника.

Подтверждение соответствия участника

Независимо от того, каким из конкурентных способов, предусмотренных контрактной системой, осуществляется закупка, подтвердить отсутствие конфликта интересов участник может только одним способом – продекларировав это. При этом комиссия не имеет права требовать какого-либо подтверждения соответствия участника требованиям пункта 9 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ.

Иными словами, комиссия, рассматривающая заявки, должна поверить участнику на слово. Однако на практике не все участники добросовестно следуют требованиям законодательства о госзакупках и указывают достоверную информацию. И если при проведении электронного аукциона факт несоответствия может быть обнаружен еще на этапе рассмотрения заявок, то при запросе котировок это обычно происходит на этапе заключения контракта.

Действия заказчика при обнаружении конфликта интересов

Положения части 8 статьи 31 Закона № 44-ФЗ возлагают на комиссию обязанность осуществления проверки соответствия подавших заявки участников требованиям части 1 этой же статьи. При этом, относительно того, как именно на практике реализовать такую проверку, никаких официальных разъяснений и рекомендаций нет – каждая комиссия делает это согласно собственным представлениям и возможностям.

Поскольку требовать какое-либо документальное подтверждение соответствия требованиям пункта 9 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ комиссия не имеет права, тот факт, что участник указал недостоверную информацию может обнаружится на любом этапе осуществления закупки.

На практике как заказчики и члены комиссий, так и поставщики зачастую забывают о том, что гласит часть 9 этой же статьи, и при обнаружении наличия конфликта интересов после признания котировочной заявки с недостоверными сведениями соответствующей требованиям извещения, а тем более после признания подавшего ее участника победителем, считают, что отклонение такой заявки или отказ от заключения контракта неправомерен.

Более того, практика показывает немало случаев, когда члены комиссии не предпринимают каких-либо действий и не отстраняют участника, указавшего ложные сведения об отсутствии конфликта интересов, боясь того, что могут быть обвинены в неправомерном допуске такой котировочной заявки. Такие опасения в корне ошибочны.

Согласно тексту части 9 статьи 31, заказчик должен предпринять соответствующие действия в любой момент времени до тех пор, пока контракт не будет заключен. Исходя из вышесказанного и следуя требованиям закона о контрактной системе, комиссия обязана отклонить котировочную заявку участника, а заказчик отказаться от подписания контракта на любом этапе осуществления закупки сразу же при обнаружении факта наличия конфликта интересов, но лишь в том случае, если контракт еще не заключен.

ВС рассказал, как рассматривать дела о конфликте интересов

ВС обобщил практику рассмотрения арбитражных дел, связанных с применением закона о контрактной системе в сфере госзакупок. Одно из самых важных условий, которое он закрепляет, – отсутствие конфликта интересов между участником закупки и заказчиком.

Под таким конфликтом подразумеваются ситуации, когда руководитель заказчика (или его службы по закупкам), члены конкурсной комиссии или конкурсные управляющие состоят в браке или родственных отношениях с выгодоприобретателем по контракту. “Анализ материалов судебной практики в целом свидетельствует о сложившемся единообразии в рассмотрении дел данной категории”, – считают в ВС, но по некоторым вопросам нужны дополнительные разъяснения.

Участник конкурса обязан задекларировать отсутствие конфликта интересов

Общество, принимавшее участие в конкурсе на право заключения контракта по выполнению подрядных работ, не сообщило во второй части своей заявки о конфликте интересов между ним и заказчиком. Аукционная комиссия уполномоченного органа, в свою очередь, отсутствие этой информации посчитала нарушением закона о госзакупках. Антимонопольный орган, рассмотрев это дело, решил, что вторая часть заявки компании соответствовала законодательству. Таким образом, ведомство отменило решение аукционной комиссии. Уполномоченный орган с таким постановлением не согласился, обратившись в арбитражный суд с требованием признать его незаконным. Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования, решив, что во второй части заявки участок конкурса должен был в обязательном порядке подать декларацию, подтверждающую отсутствие конфликта интересов. В связи с этим арбитраж признал незаконными решения антимонопольного органа. В постановлении суда указывалось, что документ об отсутствии конфликта интересов между странами не был включен во вторую часть заявки, что дает основания для ее отклонения.

Читайте также:  Привлечение должностных лиц заказчика к административной ответственности за включение в план-график закупок НМЦК по 44

В другом деле суд пришел к выводу, что участник конкурса обязан предоставить требуемую декларацию об отсутствии конфликта интересов, даже если заказчик не указал соответствующее условие.

Декларацию можно заменить

Заказчик решил, что участник конкурса нарушил требование закона о госзакупках, поскольку он поставил отметку в соответствующей графе в электронном документе без подачи декларации об отсутствии конфликта интересов в виде отдельного файла. Антимонопольный орган, в свою очередь, отменил итоги электронного аукциона и предписал повторно рассмотреть вторые части заявок участников. Заказчик это решение обжаловал в арбитражном суде. Однако суд отказал в удовлетворении исковых требований. Арбитраж пришел к выводу, что закон разрешает заменить подачу декларации проставлением отметки в соответствующей графе в электронной документации. Таким образом, решил суд, участником конкурса соблюдены условия подачи заявки, а решение антимонопольного органа является законным.

Конфликт интересов касается не только руководителей, но и замов

Хозяйственное общество подало заявку на участие в конкурсе на заключение муниципального контракта на поставку товаров. В своей заявке участник не указал сведения о конфликте интересов, посчитав, что близкое родство замруководителя контрактной службы заказчика с одним из членов совета директоров общества не препятствует участию в открытом конкурсе. Аукционная комиссия признала поданную заявку соответствующей правилам. Однако антимонопольный орган пришел к выводу о наличии конфликта интересов и постановил отстранить хозяйственное сообщество от участия в конкурсе. Заказчик обжаловал это решение в арбитражном суде. Арбитраж исковые требования отклонил, сославшись на закон о госзакупках. Документ, в частности, устанавливает круг лиц, участие которых в конкурсе предполагает конфликт интересов (руководитель заказчика, член комиссии по осуществлению закупок, руководитель контрактной службы заказчика, контрактный управляющий). Хотя среди них не указывается должность заместителя руководителя контрактной службы, суд решил, что должностные обязанности руководителя и его заместителя являются тождественными и могут повлиять на процедуру и результат проведения конкурса. Таким образом, суд постановил, что комиссия по осуществлению закупок или заказчик должны отстранить хозяйственное общество от участия в конкурсе.

В другом деле антимонопольный орган признал наличие конфликта интересов между заказчиком и участником конкурса, поскольку гендиректор хозяйственного общества являлся братом заместителя руководителя контрактной службы заказчика. В связи с этим ведомство постановило отменить протокол рассмотрения заявок и отстранить общество от участия в конкурсе. Суд, в свою очередь, указал, что полномочия заместителя руководителя контрактной службы заказчика не тождественны обязанностям руководителя. В частности, заместитель не обладает правом принятия решений, влекущих правовые последствия при разработке плана закупок. Таким образом, постановил суд, у антимонопольного органа не было оснований для предписания об отстранении общества от участия в конкурсе.

Конфликт интересов как попытка усидеть на двух стульях

Аукционная комиссия отказалась допустить к участию в электронном аукционе автономную некоммерческую организацию, обнаружив конфликт интересов: руководитель заказчика одновременно является представителем учредителя в правлении центрального исполнительного комитета той самой АНО. Арбитраж конфликта интересов не увидел, поскольку руководителя заказчика и представителя учредителя некоммерческой организации нет в числе лиц, одновременное участие которых в закупках запрещено. Апелляция не поддержала решение нижестоящего суда, встав на сторону аукционной комиссии. В случае, когда руководитель заказчика является представителем учредителя некоммерческой организации, это обстоятельство свидетельствует о возникновении конфликта интересов и приводит к ограничению конкуренции при проведении закупки, поскольку интересы заказчика и участника закупки фактически представляет одно лицо.

Победителям можно все

Арбитраж отказал в удовлетворении иска прокурора о признании недействительным госконтракта. Свое решение он обосновал тем, что поданная участником (и впоследствии победителем) заявка содержала в пакете документов декларацию, подтверждающую отсутствие конфликта интересов. Но в период проведения конкурсных процедур конфликт все-таки возник, поскольку супруг члена комиссии по осуществлению закупок приобрел 12% акций поставщика. Тем не менее суд первой инстанции констатировал, что факт наличия или отсутствия конфликта интересов должен иметь место именно на момент подачи заявок участников, то есть при определении круга потенциальных поставщиков. Апелляция же встала на сторону заявителя-прокурора, указав, что обеспечение конкурентной среды между участниками закупки и заказчиком необходимо на всём протяжении организации и проведения аукциона: с момента подачи заявок, содержащих декларацию об отсутствии конфликта интересов, до момента выявления победителя.

Нарушили требования закона на момент подачи заявки? Прощайте!

Антимонопольщики проиграли в суде первой инстанции дело о признании недействительным муниципального контракта, хотя и предоставили доказательства, свидетельствующие о наличии между участником закупки и заказчиком конфликта интересов на момент подачи заявки для участия в электронном аукционе. ФАС выяснила, что гендиректор организации-участника состоял в браке с контрактным управляющим заказчика, но арбитраж не увидел конфликта интересов: на момент выявления победителя тендера брак между указанными лицами был расторгнут, да и сам факт наличия конфликта должен иметь место именно на момент выявления победителя. Апелляция, напротив, встала на сторону антимонопольного органа, указав, что соответствие участника закупки требованиям закона № 44-ФЗ на момент выявления победителя не имеет правового значения, если он не соответствовал этим требованиям на момент подачи заявки для участия в электронном аукционе.

Приказано отстранить

Индивидуальный предприниматель обратился в арбитраж с требованием признать недействительным решение ФАС, разрешившей заказчику допустить к участию в процедуре запроса котировок его конкурента, в заявке которого усматривался конфликт интересов. Суд объяснил отказ от удовлетворения иска тем, что на этапе допуска проверка соответствия участников на отсутствие конфликта интересов не является обязательной. Решение не устояло в апелляционной инстанции: комиссия по осуществлению закупок, зная о наличии конфликта интересов между участником закупки и заказчиком, была обязана отклонить заявку на участие в запросе котировок, заключил суд.

Был конфликт? Повторно не рассмотрят!

Департамент закупок обжаловал в арбитражном суде решения и предписания антимонопольного органа об отмене протокола повторного подведения итогов электронного аукциона. Арбитражный суд первой инстанции в удовлетворении иска отказал. Суд пришел к выводу, что аукционная комиссия заказчика, получив сведения о наличии конфликта интересов между участником закупки и заказчиком, разместила на электронной площадке итоги аукциона и уже после этого неправомерно заново рассмотрела вторые части аукционных заявок, признав заявку данного участника не соответствующей требованиям закона.

Суд исходил из того, что после рассмотрения вторых частей аукционных заявок проведение мероприятий, предусмотренных ч. 6 ст. 39 закона, не допускается даже если поступила информации о том, что один из участников закупки предоставил недостоверную информацию об отсутствии конфликта интересов. При этом отстранить участника закупки от участия в определении подрядчика или отказаться от заключения контракта с победителем можно в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия обнаружит, что участник закупки не соответствует требованиям или предоставил недостоверную информацию об обратном. Таким образом, при выявлении конфликта интересов на стадии определения поставщика комиссия либо заказчик должны отстранить такого претендента от участия в определении поставщика. При этом повторное рассмотрение аукционной комиссией вторых частей аукционных заявок не требуется.

Конфликт делает госконтракт ничтожным

Участник закупки, не признанный победителем торгов, попросил арбитраж признать недействительным контракт, заключенный с его конкурентом. Стороны контракта, в свою очередь, ссылались на отсутствие законного интереса заявителя в оспаривании сделки. Суд первой инстанции, установив наличие конфликта интересов между заказчиком и поставщиком, удовлетворил иск.

Сделка, нарушающая требования закона, является оспоримой, указал суд. При этом сделка, нарушающая требования закона и посягающая на публичные интересы либо интересы третьих лиц, ничтожна. Посягающей на публичные интересы считается сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом (п. 75 постановления Пленума ВС от 23 июня 2015 года № 25 “О применении судами некоторых положений раздела 1 ч. 1 ГК РФ”). Закон о контрактной системе устанавливает такой запрет: запрещается совершение заказчиками, организациями, комиссиями, участниками закупок любых действий, которые в том числе приводят к незаконному ограничению числа участников закупок.

Таким образом, оспариваемый муниципальный контракт, который заключен при наличии конфликта интересов между заказчиком и поставщиком, нарушает прямой законодательный запрет, тем самым посягает на публичные интересы. Суд также отметил, что из-за несоблюдения процедуры закупок нарушаются права третьих лиц – участников закупки, с которыми контракт не заключен, из-за предоставления преимущества лицу, не соответствующему требованиям закона. С учетом этого суд пришел к выводу, что заключенный предприятием и обществом контракт является ничтожным. При этом применение двусторонней реституции должно обеспечить возврат в первоначальное положение всех сторон сделки.

Когда заказчик не вправе работать

Компания, признанная победителем аукциона, обжаловала в арбитраже односторонний отказ заказчика от исполнения госконтракта из-за обнаруженного конфликта интересов. Заявитель в своем иске указал, что был признан победителем аукциона, а значит, аукционная комиссия заказчика проверила все необходимые сведения о нем, в частности, о его учредителях и гендиректоре. При этом по итогам проверки не было выявлено конфликта интересов.

Арбитражный суд первой инстанции в удовлетворении иска отказал. Суд сослался на то, что закон разрешает заказчику в одностороннем порядке расторгнуть контракт, если в ходе его исполнения обнаружится, что поставщик (подрядчик, исполнитель) не соответствует требованиям к участникам закупки или при подаче заявки предоставил недостоверную информацию, что позволило ему стать победителем аукциона. В данном случае участник закупки не указал на возможный конфликт интересов. Вместе с тем госзаказчик при оценке победителя аукциона не обязан ограничиваться только предоставленными участниками закупки сведениями. Нарушение требований закона № 44-ФЗ делает госконтракт ничтожным.

Ссылка на основную публикацию