Какие товары, работы и услуги можно объединить в один лот при закупке по Закону N

Какие товары, работы и услуги можно объединить в один лот при закупке по Закону N

Об актуальных изменениях в КС узнаете, став участником программы, разработанной совместно с ЗАО “Сбербанк-АСТ”. Слушателям, успешно освоившим программу выдаются удостоверения установленного образца.

В рамках круглого стола речь пойдет о Всероссийской диспансеризации взрослого населения и контроле за ее проведением; популяризации медосмотров и диспансеризации; всеобщей вакцинации и т.п.

“Лекторы – ведущие эксперты, непосредственные разработчики законов:
В. В. Витрянский, Л. Ю. Михеева, Е. А. Суханов, А. А. Маковская. Принять участие можно очно/ онлайн или в записи, в любой точке страны!”

Вправе ли заказчик объединять в один лот инженерно-геологические, инженерно-геодезические изыскания и разработку проектной документации (выполнение перечисленных работ предполагается осуществлять для целей капитального строительства крупных объектов (спортивный зал, офис врачей общей практики))?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Объединение в рамках одного лота указанных работ само по себе не противоречит законодательству. Однако если соответствующие работы технологически и функционально не взаимосвязаны, такое объединение может быть квалифицировано как ограничивающее конкуренцию. При наличии подобных оснований заказчику целесообразно осуществить закупку данных видов работ по отдельности.

Обоснование позиции:
Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон N 44-ФЗ) устанавливает требования к описанию заказчиком объекта закупки. Так, в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования к товарам, если они влекут за собой ограничение количества участников закупки (п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ). При этом из положений Закона N 44-ФЗ (в частности из ст.ст. 12, 13, ч.ч. 1 и 2 ст. 33 этого Закона) следует, что заказчик формирует предмет закупки самостоятельно, определяя, какие товары, работы, услуги (или их сочетание) в наибольшей мере отвечают его потребностям. На то, что заказчик вправе определять предмет контракта исходя из собственных нужд с учетом требований законодательства, указывают представители уполномоченных государственных органов (письма Минэкономразвития России от 12.01.2017 N ОГ-Д28-771, от 16.01.2015 N Д28и-71) и судьи (решение Свердловского УФАС России от 21.06.2017 N 935-з, постановление АС Западно-Сибирского округа от 28.07.2016 N Ф04-3087/16).
Однако свобода формирования предмета закупки ограничена положениями ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции” (далее – Закон N 135-ФЗ), устанавливающей запрет на ограничение конкуренции между участниками торгов, запроса котировок, запроса предложений путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов или запроса котировок, запроса предложений. Норма ч. 3 ст. 17 Закона N 135-ФЗ является специальной по отношению к положениям Закона N 44-ФЗ и должна учитываться при закупках, осуществляемых в соответствии с этим Законом (о чем свидетельствует, в том числе, судебная практика, приведенная в данном ответе). В связи с этим необходимо учитывать, что понятие функциональной и технологической взаимосвязи товаров, работ, услуг законом не определено*(1). Целесообразность одновременной закупки разных товаров работ, услуг, очевидно, является категорией оценочной.
В Определении ВАС РФ от 03.02.2014 N ВАС-481/14 указано, что заказчик вправе самостоятельно определять потребности, устанавливая в документации определенные составляющие виды работ, необходимые для достижения поставленных целей при размещении заказа. Объединение в один лот различных работ не может являться доказательством нарушения ст. 17 Закона N 135-ФЗ, если такое объединение продиктовано целями размещения заказа в конкретном случае. При этом, представляется, само по себе единство цели закупки тех или иных объектов не означает наличие между этими объектами технологической или функциональной взаимосвязи (например, услуга по уборке офисных помещений и поставка канцелярских принадлежностей преследуют одну цель – обеспечение возможности надлежащего функционирования служащих, при этом очевидно, что функциональная и технологическая связь между этими объектами отсутствует)*(2).
В Гражданском кодексе РФ, на нормах которого в том числе основывается Закон N 44-ФЗ (п. 1 ст. 2 этого Закона), деятельность по созданию проектной (технической) документации отнесена к одному из видов договора подряда (глава 37 ГК РФ), – подряду на выполнение проектных и изыскательских работ (параграф 4 главы 37 ГК РФ, п. 2 ст. 702 ГК РФ). При этом необходимо учитывать, что из ст. 431 ГК РФ, ч. 6 ст. 13 АПК РФ следует, что договор квалифицируется, то есть относится к тому или иному виду договоров, исходя из его содержания, существа регулируемых им отношений, а не исходя из названия или употребленной в нем терминологии. На возможность объединения в предмете договора на подготовку проектной документации задания на выполнение инженерных изысканий указывает и норма ч. 5.2 ст. 48 ГрК РФ, уточняя при этом, что в таком случае физическое или юридическое лицо (подрядчик) осуществляет также организацию и координацию работ по инженерным изысканиям и несет ответственность за достоверность, качество и полноту выполненных инженерных изысканий. Результатом выполнения таких работ является готовая проектно-сметная документация.
Судебная практика подтверждает правомерность объединения в одном предмете закупки проектных работ и инженерных изысканий (постановление Пятнадцатого ААС от 24.03.2017 N 15АП-20357/16, оставленное без изменений Постановлением АС Северо-Кавказского округа от 04.07.2017 N Ф08-4223/17, Определение ВС РФ от 22.03.2018 N 309-КГ18-1253). В постановлении АС Северо-Кавказского округа от 24.03.2016 N Ф08-1376/16 указано, что с учетом функциональной и технологической взаимосвязи данных видов работ их объединение направлено на эффективное расходование бюджетных средств, поскольку разделение данных работ на две закупки увеличивает срок проектных работ и приводит к ситуации, когда на стадии разработки проектной документации могут быть выявлены недостатки, в частности в результатах инженерных изысканий, которые должен устранять подрядчик, выполнивший эти работы (который может возражать против самого факта выполнения работы с недостатками, так и их характера, а также уклоняться от их устранения, что значительно затягивает процесс устранения недостатков, влияет на качество работ). При таких обстоятельствах суд подтвердил правильность вывода суда предыдущей инстанции, что условия конкурсной документации не нарушают требования закона и направлены на эффективное расходование бюджетных средств.
Таким образом, как видно из приведенной выше судебной практики, объединение в одном предмете (одном лоте) закупки выполнения работ по инженерно-геологическим, инженерно-геодезическим изысканиям и разработке проектной документации принципиально допустимо. В то же время при таком формировании предмета закупки нельзя исключить претензии со стороны проверяющих органов.
Возможно, Вам также будет полезен материал: Вопрос: Заказчику необходимо в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” провести аукцион на право заключения договора подряда на выполнение проектных работ и инженерных изысканий. Для выполнения указанных работ необходимо членство в саморегулируемой организации (СРО). Необходимо ли предъявлять требование о членстве в СРО как в области инженерных изысканий, так и в области архитектурно-строительного проектирования? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, июнь 2018 г.).

К сведению:
В других документах судебной практики признается правомерным объединение в один предмет закупки (один лот), в том числе таких объектов, как выполнение строительно-монтажных работ и поставку оборудования, мебели (постановление Шестого ААС от 06.06.2018 N 06АП-2218/18, оставленное без изменения Постановлениями АС Дальневосточного округа от 23.08.2018 N Ф03-3278/18, Тринадцатого ААС от 07.06.2016 N 13АП-7267/16), технологических и функционально не связанных работ по проектированию реконструкции автомобильных дорог, территориально расположенных в различных муниципальных районах области, влекущим за собой ограничение количества участников закупки (постановление АС Уральского округа от 14.12.2017 по делу N А76-26708/2016, оставленное без изменения Определением ВС РФ от 12.04.2018 N 309-КГ18-2670), работ по подготовке проектно-сметной документации и работ по строительству (постановление Восьмого ААС от 14.11.2016 N 08АП-12440/16, оставленное без изменения постановлением АС Западно-Сибирского округа от 17.02.2017 по тому же делу, смотрите также Определение ВС РФ от 20.07.2017 N 304-КГ17-6317). Документы судебной практики косвенно свидетельствуют о возможности включения в предмет одного контракта комплекса работ по разработке проектной и рабочей документации на строительство объекта с проведением инженерно-геологических, инженерно-геодезических инженерно-экологических, инженерно-гидрометеорологических изысканий и получением положительного заключения государственной экспертизы (смотрите, в частности, постановления Третьего ААС от 02.10.2018 N 03АП-4407/18, АС Северо-Западного округа от 03.12.2018 N Ф07-13815/18, АС Восточно-Сибирского округа от 26.03.2018 N Ф02-633/18.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Чашина Татьяна

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Александров Алексей

15 марта 2019 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

————————————————————————-
*(1) Представляется, что понятие функциональной и технологической взаимосвязи товаров, работ, услуг определено быть не может, поскольку относится это понятие в значительной степени к техническим и оценочным категориям. При том, что какие-то общие принципы, критерии, позволяющие установить отсутствие/наличие функциональной и технологической взаимосвязи между различными товарами, могут быть сформулированы, в настоящее время отсутствуют как официальные разъяснения, где формулировались бы какие-либо единые универсальные критерии такой взаимосвязи, так и единообразный подход к разрешению этого вопроса в правоприменительной практике. На наш взгляд, единственным относительно объективным критерием технологической и функциональной взаимосвязи товаров (работ, услуг) может выступать обоснование того, что поставка одних товаров (выполнение работ, оказание одних услуг) невозможна, затруднительна или, по крайней мере, нецелесообразна без одновременной или последовательной поставки другого товара (выполнения работ, оказания услуг).
*(2) В связи с этим следует учитывать также такие обстоятельства, как требования законодательства о наличии лицензий, допусков СРО для выполнения разных видов работ (п.п. 1, 3 ст. 49 ГК РФ). Однако сама по себе необходимость наличия лицензии на поставку одних товаров, выполнение одних работ или оказание одних услуг при отсутствии такой необходимости либо наличия иных лицензий в отношении других товаров, работ, услуг само по себе не является ни обоснованием, ни доказательством существования функциональной и (или) технологической связи, правомерности или неправомерности включения в один лот данных товаров, работ, услуг (смотрите, постановление Президиума ВАС РФ от 29.01.2013 N 11604/12, постановление Восьмого ААС от 21.07.2014 N 08АП-4186/14). Однако, полагаем, данный момент может учитываться при оценке практической возможности одновременного выполнения всех перечисленных работ одним и тем же лицом и целесообразности их приобретения в рамках одного контракта.

44-ФЗ: объединение в лот разных товаров, работ и услуг

Согласно ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ объединять в один лот работы, товары и услуги, которые не связаны технологически или функционально, нельзя. Однако на практике определить ситуации, когда технологически или функционально работы, услуги или товары не связаны, крайне сложно (см. как пример Постановление 17 ААС от 25.02.2011 N 17АП-13824/2010, Определение ВАС РФ от 26.06.2012 N ВАС-7908/12, Постановление ФАС ЦО от 14.11.2007 N А54-65/2007).
В Определении Верховного Суда РФ от 23.03.2015 N 304-КГ15-1413 сделан вывод о правомерности объединения в один лот строительных работ и поставки оборудования. Для суда решающим стало то, что приобрести оборудование для поставки может любая строительная организация. Поэтому требование о поставке оборудования, наряду со строительными работами, является законным.

Да, может. Такой вывод сделан в Решение АС Татарстана от 08.10.2014 г. N А65-18409/2014.
Рассматривая дело, суд установил, что заказчик при описании объекта закупки (компьютер) указал на необходимость поставить компьютер вместе с программным обеспечением, которое “предназначено для централизованного мониторинга, инвентаризации и управления компьютерами в локальной и глобальной сетях”.
Суд отметил следующее: “в зависимости от своих потребностей заказчик в документации об аукционе должен установить требования, в частности, к качеству, техническим характеристикам (потребительским свойствам), размерам, упаковке товара с учетом специфики его деятельности и в целях обеспечения эффективного использования бюджетных средств, при соблюдении установленных законодательством Российской Федерации положений, направленных на обеспечение при проведении торгов конкурентной среды”.
Также суд отметил, что “заказчик вправе включить в аукционную документацию такие характеристики и требования к товару, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок.
Кроме того, законом не предусмотрено ограничений по включению в аукционную документацию требований к товару, являющихся значимыми для заказчика; не предусмотрена и обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к поставляемому товару. Более того, указание в документации конкретных характеристик поставляемого товара предусмотрено законодательством о закупках. Ограничивает усмотрение заказчика только требование о недопустимости ограничения конкуренции”.
На этом основании суд сделал вывод, что “при описании товара заказчик вправе указывать качественные параметры к объекту закупок, которые являются определяющими для него, но при этом не ограничивающими количество потенциальных участников закупок; он не лишен возможности более точно и четко указывать требования к закупаемому товару”.
Отменяя решение управления ФАС РФ, которым указанные выше действия заказчика признавались незаконными, суд указал, что “антимонопольным органом не учтено то обстоятельство, что наличие на поставляемой компьютерной технике установленного программного обеспечения технологически связано с поставкой компьютерной техники ввиду того, что использование компьютерной техники без необходимого программного обеспечения нецелесообразно”.
Суд также напомнил, что “Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009 указал, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов”.
Управление ФАС РФ указало, что поставку компьютеров и программного обеспечения на рынке могут осуществлять разные лица. Поэтому заказчик, устанавливая рассматриваемое требование, необоснованно ограничивает конкуренцию. Вот что на это ответил суд: “данный довод суд отклонил, поскольку потенциально любые товары (работы, услуги), объединенные в один лот, могут поставляться (выполняться, оказываться) разными лицами. В связи с отсутствием законодательного запрета на объединение товаров (работ, услуг) в один лот возможность поставки товаров разными лицами само по себе не может являться доказательством неправомерности документации об Электронных аукционах.
Данный вывод суда подтверждается Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.01.2013 г. N 11604/12, а также Определением Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.12.2013 г. N ВАС-19023/13″.

В соответствии с антимонопольными требованиям не допускается объединение в один лот технологически и функционально не связанных работ.
Рассматривая конкретное дело Санкт-Петербургское УФАС РФ пришло к выводу, что объединение в один лот обслуживания лифтов и технического обслуживания диспетчерской связи недопустимо. Это объясняется тем, что для осуществления технического обслуживание диспетчерской связи получение допуска СРО не требуется, в отличие от обслуживания самих лифтов. В такой ситуации конкуренция может быть ограничена, если объединить в один лот обслуживание лифтов (требуется допуск) и обслуживание диспетчерской связи (не требуется допуск).
Об этом сказано в Решении от 16.02.2015 г. N К01-155/14.
В Решении от 30.11.2010 г. N А50-20858/2010 суд сделал вывод, что не нарушает закон объединение в один лот уборки помещений, обслуживание территории, на которой находится здание, наладка кондиционеров.

Нет, нельзя. Об этом сказано в Письме ФАС РФ от 21.05.2014 N АЦ/20578/14. ФАС РФ разъяснило, что рынок обслуживания охранно-пожарных сигнализаций является самостоятельным рынком по отношению к рынку услуг охранно-пожарной сигнализации.
Поэтому, ссылаясь на ч. 3 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ, ФАС РФ признало незаконным объединение в один лот двух указанных видов услуг.

Нет, нельзя. Об этом сказано в Письме ФАС РФ от 09.02.2015 N АЦ/5147/15. ФАС РФ отметила, что при объединении в один лот указанных работ возможно ограничение конкуренции.

Нет, нельзя. Об этом сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 21.09.2015 N ОГ-Д28-12742. Позиция Министерства основана на том, что строительство и изготовление проектной документации – это два различных рынка. Поэтому объединение указанных работ в одном лоте ведет к ограничению конкуренции, что запрещено законодательством о закупках.

Формирование лотов при планировании и проведении закупок по 44-ФЗ

Проблема формирования лота была и остается одной из животрепещущих в сфере госзакупок. Количество жалоб на ограничение участников закупок тому подтверждение.

Читайте также:  Заказчик установил требование к месту производства товара

Позиция наших «чудо-законотворцев» не совсем понятна: где-то «затягивают» все гайки, а тут дали полную «свободу», ограничившись лишь фразой: «один лот не должен содержать несколько видов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанных между собой и приводить к ограничению числа участников». При этом понятие функциональной и технологической взаимосвязи не раскрыто в принципе.

Суть проблемы формирования лотов

Поскольку какой-либо методики по формированию лотов нет и, видимо, не будет никогда, заказчики формируют свои лоты, опираясь на логику и чисто субъективное мнение в отношении тех или иных закупок, с учетом антимонопольного законодательства, конечно.

Так, например, логично объединить в один лот товары (работы, услуги), имеющие:

  • общее целевое назначение;
  • единую сферу применения;
  • сходную специфику и методы работы.

Но тут надо учитывать, что логика заказчика и логика поставщика – это две диаметрально противоположные вещи.

Логика заказчика

Например, заказчик определил потребность в строительных материалах и объединил их в один лот, ссылаясь на общее целевое назначение и единую сферу применения.

Кроме того, заказчик посчитал, что такая закупка будет экономически целесообразной, так как даст возможность снизить финансовые и трудовые затраты и повысит шансы на максимальную конкуренцию среди крупных поставщиков.

Но не тут то было…

ВНИМАНИЕ! Для того чтобы избежать штрафов и автоматизировать ведение закупок, воспользуйтесь нашим программным обеспечением. Программа проверит ваши закупки на ошибки, рассчитает НМЦК, поможет найти необходимый ОКПД2 и КТРУ, сформирует ПЗ+ПГ на следующий год, а также отчет об СМП и СОНО в 10 раз быстрее! Подробнее.

Логика поставщика

Закупку увидел изготовитель лакокрасочной продукции и решил, что включение в лот других стройматериалов ограничивает его участие…

Все закончилось жалобой в ФАС со всеми вытекающими из этого последствиями: отменой закупки, возбуждением административного делопроизводства и так далее.

Поставщика понять, конечно, можно…

Но возникает вопрос риторического характера: что во всей этой ситуации делать «бедному» заказчику со СГОЗ в 5 млн. руб., львиная доля из которого коммуналка, а остальное строительные, хозяйственные и т.п. мелочи.

Формирование лотов в идеале…

На предыдущем примере мы поняли, что логика заказчика ≠ логике поставщика, и заказчик всегда рискует, формируя свои лоты из ТРУ с разными ОКПД2.

В идеале, о формировании лотов заказчик должен задуматься уже при разработке проекта Плана закупок, т.е. этот процесс должен из формального распределения финансового обеспечения превратиться в реальный процесс планирования закупок.

Если в это время заказчик приблизительно будет знать, что он планирует покупать в следующем году, то, при правильной организации, к декабрю текущего года от структурных подразделений можно добиться полной и достаточно достоверной информации об их потребностях на год (или хотя бы на 1-е полугодие). Следовательно, перед формированием плана графика контрактный управляющий будет знать полную потребность своего учреждения, что позволит ему скомпоновать товары (работы, услуги) по кодам ОКПД2.

Дальнейшее формирование лотов пойдет в зависимости от необходимости предоставления преимуществ и преференций, а также установления запретов и ограничений

Классика жанра…

Поскольку законодатель ничего не говорит нам о том, как НАДО формировать свои лоты, рассмотрим классические примеры, как НЕ НАДО:

  • не надо объединять в один лот ТРУ, требующие лицензирования, с другими ТРУ – на торги смогут выйти только те компании, которые специализируются на продаже первых;
  • не надо объединять в один лот работы, которые должны выполняться в разных районах населённого пункта или в группе учреждений, расположенных в разных местах – ограничивается доступ СМП и ССП, не имеющих достаточных ресурсов для охвата всех территорий;
  • не надо объединять в один лот выполнение подрядных работ и поставки товаров или оборудования, не имеющих отношение к выполняемым работам;
  • не надо объединять в один лот товары или оборудование, предназначенные для выполнения своих функций какими-то подразделениями заказчика. Например, лот «Оборудование для лаборатории» может включать в себя, микроскоп, спектрофотометры, лабораторную посуду и т.д., при этом совершенно понятно, что технологической и функциональной связи между ними нет, их связывает цель и место использования.

Луч в темном царстве

В заключении вернемся к «бедному» заказчику со СГОЗ в 5 млн. руб. и вспомним о принципе эффективности осуществления закупок, соблюдение которого должно быть неизменным приоритетом, как при формировании лотов, так при осуществлении всего закупочного процесса.

Дата публикации: 14.12.2018

Автор статьи: Аноним

Обратите внимание, что администрация сайта не всегда разделяет мнения авторов, и не несет ответственности за достоверность их информации.

Правила объединения: какие товары, работы и услуги можно включать в один лот

ПРАВИЛА ОБЪЕДИНЕНИЯ: КАКИЕ ТОВАРЫ, РАБОТЫ И УСЛУГИ МОЖНО ВКЛЮЧАТЬ В ОДИН ЛОТ
М. КАНУНЦЕВА
Мария Канунцева, руководитель судебной практики компании «Каменская & партнеры».
Закон о контрактной системе , как и предыдущий Закон о размещении заказов , запрещает при осуществлении закупок действия, которые приводят, в частности, к необоснованному ограничению числа участников торгов. Такое ограничение происходит в случае, когда в состав лотов включаются товары, работы или услуги, технологически и функционально не связанные с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение или оказание которых являются предметом закупки . С учетом различий в подходах судебной и административной практики процесс доказывания этого правонарушения достаточно сложный.
———————————
Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».
Часть 3 ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции, Закон).
Основными критериями для определения технологической и функциональной взаимосвязи являются единая сфера применения товаров, их целевое назначение, сходная специфика и методы работы.
Постановление 9 ААС от 22 апреля 2013 г.
по делу № А40-151759/12-21-1465
Поскольку порядок формирования лотов законодательно не определен, решение о способе размещения заказа принимается заказчиком. Последний наделен правом самостоятельно выделять лоты по группам, классам, видам и иным единицам, выставлять предмет торгов единым лотом, а также определять его содержание.
В то же время, для того чтобы обеспечить конкуренцию и предотвратить злоупотребления со стороны заказчиков в виде составления лотов под определенного участника, установлено требование о формировании лотов исключительно технологически и функционально взаимосвязанными с предметом закупки товарами, работами и услугами.
Представляется, что этот критерий был выбран законодателем как объективный, обеспечивающий баланс между желаниями и удобством заказчика и возможностями участников рынка предложить ту или иную продукцию. Однако, указав на необходимость определения связанности товаров, работ и услуг в лоте, законодатель не раскрыл термин «функциональная и технологическая взаимосвязь». В результате содержание этого понятия было определено практикой антимонопольных органов и судов.
Наиболее часто жалобы от участников закупок поступают в случаях, когда:
— лот укрупнен по одному виду товара, работы или услуги;
— он объединяет различные товары, работы или услуги;
— в нем объединены выполнение работ и поставка товаров.
Укрупнение лота одним видом товара, работы или услуги
С необоснованностью такого объединения согласны и антимонопольные органы, и суды.
Так, признаны незаконными действия заказчика, объединившего в один лот 71 земельный участок для продажи. Суды исходили из того, что объединение земельных участков, которые имеют разные площади, расположены в разных частях муниципального района и разных сельских поселениях, не имеют смежных границ, обладают индивидуальными, различными потребительскими свойствами (сенокосы, пастбища, земли для сельскохозяйственного производства), ведет к отказу от участия в торгах лиц, заинтересованных в земельном участке с определенным месторасположением и характеристиками .
———————————
См.: Постановления ФАС ПО от 16 мая 2013 г. по делу N А65-21879/2012, от 7 февраля 2013 г. по делу N А12-5284/2011; 11 ААС от 4 июня 2014 г. по делу N А65-27021/2013.
Часто незаконность подобного объединения объясняют также тем, что укрупнение лота ведет к повышению размера обеспечения, а следовательно, влечет вытеснение хозяйствующих субъектов, не способных выполнить требование об обеспечении заявки, исполнении контрактов. По этому основанию было признано незаконным включение в один лот выполнения работ по содержанию автомобильных дорог г. Красноярска по 1382 адресам, т.е. всей дорожной сети г. Красноярска , а также объединение в один лот услуг для обеспечения государственных нужд (надомное обслуживание инвалидов и граждан пожилого возраста), оказываемых на нескольких территориях, удаленных друг от друга .
———————————
См.: решение АС г. Москвы от 13 марта 2014 г. по делу № А40-188579/2013.
См.: Постановление ФАС УО от 25 сентября 2012 г. по делу № А50-25886/2011.
Объединение в лоте различных товаров, работ или услуг
Когда в лоте объединены разные товары, работы или услуги, наличие функциональной и технологической связи определяется общей сферой применения товаров, их целевым назначением, достижением единой цели. А именно следующими критериями:
— необходимость в использовании оборудования как единого комплекса, в качестве единой технологической цепочки ;
———————————
См.: Постановления 9 ААС от 22 апреля 2013 г. по делу N А40-151759/12-21-1465; ФАС МО от 17 сентября 2013 г. по делу N А40-160041/12.
— направленность на предотвращение несовместимости и ненадлежащей работы комплекса оборудования ;
———————————
См.: Постановление ФАС УО от 4 июля 2013 г. по делу № А07-16385/2012.
— товары являются однородными по своему потребительскому назначению, что предполагает их аналогичность и взаимозаменяемость; в связи с этим их объединение в один лот допустимо и не влечет ущемления прав и законных интересов участников закупки ;
———————————
См.: Определение ВАС РФ от 31 октября 2012 г. № ВАС-13676/12 по делу № А19-18645/2011; Постановления ФАС ВСО от 23 августа 2013 г. по делу N А74-5766/2012, от 10 июля 2012 г. по делу N А19-18645/2011.
— между товарами существует функциональная связь, обусловленная достижением одной цели, максимального результата .
———————————
См.: Постановления ФАС ВВО от 1 июля 2013 г. по делу N А79-10227/2012, от 17 января 2013 г. по делу N А31-5044/2011; ФАС ЗСО от 6 ноября 2012 г. по делу N А46-12224/2011, от 11 октября 2012 г. по делу N А46-12832/2011; ФАС МО от 9 апреля 2013 г. по делу N А40-68669/12-120-649; ФАС ПО от 3 июля 2014 г. по делу N А57-15998/2013.
Если соответствия этим критериям не установлено, товары признаются автономными, технологически и функционально не связанными между собой.
При отсутствии общей цели было признано незаконным объединение в один лот:
— электрокардиографа, аппаратного обеспечения центра распечатки электрокардиограмм (программное обеспечение, персональный компьютер, монитор, принтер), бумаги ;
———————————
См.: Постановление ФАС УО от 13 мая 2013 г. по делу № А76-4288/2012.
— мебели для школьных учреждений, оборудования для оснащения пищеблока, инвентаря для спортзала; оборудования и инвентаря для медицинского кабинета; мебели и инвентаря для школьных кабинетов; оборудования для гаража; противопожарного инвентаря; оборудования для швейной мастерской; компьютерного оборудования ;
———————————
См.: Постановление ФАС ВСО от 12 августа 2013 г. по делу № А58-6537/2012; решение УФАС по Чувашской Республике от 19 мая 2014 г. по делу № 06-04/3763.
— услуг, требующих разных лицензий .
———————————
См.: решения АС г. Москвы от 6 августа 2012 г. по делу № А40-66086/12; УФАС по Санкт-Петербургу от 25 июня 2014 г. по делу № К03-31/14.
Часто, доказывая наличие или отсутствие функциональной связи, ссылаются на Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции, услуг ОК 004-93 и Номенклатуру товаров, работ, услуг для нужд заказчиков , имея в виду, что формирование лотов товарами из одной группы означает их взаимосвязь и наоборот. Так, включение в один лот поставки предметов трикотажной и текстильной галантереи, производство чемоданов, сумок и аналогичных изделий кожгалантереи, шорно-седельных изделий, поскольку относится к различным классам и группам продукции, признано незаконным . В другом деле суды установили, что в лоте объединены приборы одной классификационной группы и такое объединение законно .
———————————
Утв. Приказом Минэкономразвития России от 7 июня 2011 г. № 273.
См.: Постановление ФАС МО от 2 февраля 2012 г. по делу № А40-22290/11-92-168.
См.: Постановление ФАС МО от 9 апреля 2013 г. по делу № А40-68669/12-120-649.
Президиум ВАС РФ указал на то, что обоснование наличия или отсутствия технологической и функциональной взаимосвязи неодноименностью, неоднородностью и невзаимозаменяемостью товаров со ссылками на Номенклатуру, ОКВЭД является неверным. При этом высшая судебная инстанция отметила, что указанные нормативно-правовые акты имеют иные цели правового регулирования, нежели Закон о защите конкуренции, а отсутствие признаков аналогичности, одноименности и взаимозаменяемости не может подтверждать отсутствия технической и функциональной связанности, приведенной в ст. 17 Закона, свидетельствуя лишь о неоднородности работ .
———————————
См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 29 января 2013 г. № 11604/12.
В лоте объединены выполнение работ и поставка товаров
Интерес как с точки зрения доказывания, так и в связи с наличием разногласий между антимонопольными органами и судами представляет случай объединения в один лот проектных и строительных работ.
Позицию антимонопольных органов по этому вопросу обозначил М.Я. Евраев , возглавлявший в 2007 — 2012 гг. Управление ФАС России по контролю за размещением государственного заказа. Объединять в один лот строительство и проектирование нельзя, так как в результате происходит автоматическое сокращение количества участников закупки: во-первых, проектировщики, как правило, не занимаются непосредственно строительными работами и, наоборот, строительные организации часто не имеют проектных подразделений, а во-вторых, если отсутствует проектно-сметная документация, сложно выставить к конечному результату соответствующие требования по параметрам и характеристикам.
———————————
Евраев М.Я. Спорные вопросы размещения госзаказа в сфере строительства // Руководитель строительной организации. 2011. № 5. С. 64 — 67.
С таким подходом согласны некоторые суды , но встречается и противоположная позиция, когда возможность объединения проектных и строительных работ обосновывается тем, что заказ размещен на строительство «под ключ» .
———————————
См.: Постановления 9 ААС от 10 мая 2012 г. по делу N А40-116388/11-120-988; ФАС ДВО от 20 января 2010 г. по делу N А59-1938/2009.
См.: Постановления ФАС ВСО от 13 сентября 2012 г. по делу N А19-21519/2011; ФАС ДВО от 13 февраля 2012 г. по делу N А51-9058/2011.
При строительстве «под ключ» также довольно часто возникают ситуации, по которым позиции антимонопольных органов и судов, как и в первом случае, не совпадают, — соединение в одном лоте строительных работ и поставки каких-либо товаров и оборудования.
Позиция ФАС России по этому вопросу выражена в письме от 23 мая 2011 г. № ИА/19713: заказчик вправе предусмотреть в документации о торгах необходимость поставки и монтажа оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства, т.е. оборудования, поставка и впоследствии установка которого невозможны без изменения предусмотренных проектом конструктивных решений объекта строительства. Объединение в один предмет торгов строительных работ и поставки оборудования, технологически и функционально не связанного с объектом строительства, по мнению антимонопольной службы, приведет к необоснованному ограничению количества участников размещения заказа. И хотя данное письмо было признано недействующим , оно отражает логику антимонопольных органов: оборудование, связанное со строительными работами, может быть включено в один лот с такими работами, иное — нет.
———————————
См.: решение ВАС РФ от 29 марта 2012 г. № ВАС-16112/11.
Однако практика судов пошла по пути возможного включения в один лот всего, что охватывается понятием «под ключ». В подобных случаях суды указывают на правовую регламентацию организации строительства, а именно на п. 1.2 Положения об организации строительства объектов «под ключ» , в котором оно определяется как осуществление единого непрерывного комплексного процесса создания готовой строительной продукции. Кроме того, указывается на п. 2 Приложения к названному Положению, где сказано, что в договорную цену при таком строительстве включается помимо прочего стоимость оборудования, мебели, инвентаря. А согласно п. 3.14 Методики определения стоимости строительной продукции на территории РФ в сметную стоимость может включаться стоимость строительных (ремонтно-строительных) работ; стоимость работ по монтажу оборудования (монтажных работ); затраты на приобретение (изготовление) оборудования, мебели и инвентаря и проч.
———————————
Утв. Постановлением Государственного строительного комитета СССР от 10 ноября 1989 г. № 147.
Утв. Постановлением Государственного комитета РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 5 марта 2004 г. № 15/1.
Исходя из приведенного правового регулирования, суды делают вывод о наличии связи между работами по строительству, с одной стороны, и следующими явлениями — с другой:
— услугами по приобретению (изготовлению) оборудования для прачечной, спортзала, медицинского кабинета, музыкального зала, игровой зоны, мебели, компьютеров и инвентаря с учетом единой цели торгов (ввиду очевидных потребностей заказчика) — приведением здания в состояние, пригодное для эксплуатации ;
———————————
См.: Постановления ФАС ВСО от 22 июля 2011 г. по делу N А33-16642/2010; ФАС УО от 24 июня 2014 г. по делу N А60-38312/2013; ФАС ВСО от 22 марта 2012 г. по делу N А33-4323/2011.
— поставками оборудования, изделий, мебели и деятельностью по обработке сведений, содержащихся в базах хранения персональных данных учащихся и работников учреждения, на что требуется специальная лицензия ;
———————————
См.: Постановление ФАС СЗО от 9 июня 2012 г. по делу № А05-7536/2011.
— работами, для осуществления которых необходимо дополнительное свидетельство .
———————————
См.: Определение ВАС РФ от 23 января 2013 г. № ВАС-18122/12; Постановление ФАС УО от 19 декабря 2013 г. по делу № А76-4588/2013.
Если суд не устанавливает оснований для отнесения заказываемых работ к строительству «под ключ», то примерно такие же лоты будут признаваться нарушающими конкуренцию и ч. 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции.
Так, признаны правомерными выводы Комиссии ФАС России о том, что объединение в один лот товаров (оборудования, необходимого для приготовления пищи, игрового, грузоподъемного оборудования), технологически и функционально не связанных с работами (строительно-монтажными, пусконаладочными), выполнение которых является предметом аукциона, влечет ограничение количества участников размещения заказа .
———————————
См.: Постановления ФАС МО от 12 апреля 2013 г. по делу N А40-64655/12-121-609, от 24 января 2012 г. по делу N А40-16206/11.
В другом деле суд пришел к выводу, что документация об аукционе в части формирования лота не соответствует законодательному определению «под ключ». При этом он указал, что не могут быть объединены в один лот общестроительные работы, работы по проектированию, монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений , не могут быть объединены капитальный ремонт здания и поставка офисной мебели и техники как функционально несвязанные, а поскольку контрактом не предусмотрена первая стадия работ — проектирование, к капитальному ремонту и поставке нельзя применить понятие «комплекс работ, выполняемых «под ключ» .
———————————
См.: Постановление ФАС СКО от 4 сентября 2012 г. по делу № А53-629/2012.
См.: Постановление ФАС СЗО от 16 августа 2011 г. по делу № А26-11058/2010.
***
Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ основная задача законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, состоит в том, чтобы не столько обеспечить максимально широкий круг участников размещения заказов, сколько выявить в результате торгов лицо, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений. С учетом этого подхода суды делают вывод, что закрепление в документации о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к торгам, и в большинстве случаев поддерживают заказчиков, а не участников.
———————————
См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 28 декабря 2010 г. № 11017/10 по делу № А06-6611/2009.
Канунцева М. Правила объединения: какие товары, работы и услуги можно включать в один лот // Конкуренция и право. 2014. № 5. С. 31 — 35.

Читайте также:  Требования к закупаемым товарам по 44 ФЗ

Правила объединения: какие товары, работы и услуги можно включать в один лот

Мария Канунцева, руководитель судебной практики компании “Каменская & партнеры”.

Закон о контрактной системе , как и предыдущий Закон о размещении заказов , запрещает при осуществлении закупок действия, которые приводят, в частности, к необоснованному ограничению числа участников торгов. Такое ограничение происходит в случае, когда в состав лотов включаются товары, работы или услуги, технологически и функционально не связанные с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение или оказание которых являются предметом закупки . С учетом различий в подходах судебной и административной практики процесс доказывания этого правонарушения достаточно сложный.

Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд”.
Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд”.
Часть 3 ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ “О защите конкуренции” (далее – Закон о защите конкуренции, Закон).

Основными критериями для определения технологической и функциональной взаимосвязи являются единая сфера применения товаров, их целевое назначение, сходная специфика и методы работы.

Постановление 9 ААС от 22 апреля 2013 г.

по делу N А40-151759/12-21-1465

Поскольку порядок формирования лотов законодательно не определен, решение о способе размещения заказа принимается заказчиком. Последний наделен правом самостоятельно выделять лоты по группам, классам, видам и иным единицам, выставлять предмет торгов единым лотом, а также определять его содержание.

В то же время, для того чтобы обеспечить конкуренцию и предотвратить злоупотребления со стороны заказчиков в виде составления лотов под определенного участника, установлено требование о формировании лотов исключительно технологически и функционально взаимосвязанными с предметом закупки товарами, работами и услугами.

Представляется, что этот критерий был выбран законодателем как объективный, обеспечивающий баланс между желаниями и удобством заказчика и возможностями участников рынка предложить ту или иную продукцию. Однако, указав на необходимость определения связанности товаров, работ и услуг в лоте, законодатель не раскрыл термин “функциональная и технологическая взаимосвязь”. В результате содержание этого понятия было определено практикой антимонопольных органов и судов.

Наиболее часто жалобы от участников закупок поступают в случаях, когда:

  • лот укрупнен по одному виду товара, работы или услуги;
  • он объединяет различные товары, работы или услуги;
  • в нем объединены выполнение работ и поставка товаров.

Укрупнение лота одним видом товара, работы или услуги

С необоснованностью такого объединения согласны и антимонопольные органы, и суды.

Так, признаны незаконными действия заказчика, объединившего в один лот 71 земельный участок для продажи. Суды исходили из того, что объединение земельных участков, которые имеют разные площади, расположены в разных частях муниципального района и разных сельских поселениях, не имеют смежных границ, обладают индивидуальными, различными потребительскими свойствами (сенокосы, пастбища, земли для сельскохозяйственного производства), ведет к отказу от участия в торгах лиц, заинтересованных в земельном участке с определенным месторасположением и характеристиками .

См.: Постановления ФАС ПО от 16 мая 2013 г. по делу N А65-21879/2012, от 7 февраля 2013 г. по делу N А12-5284/2011; 11 ААС от 4 июня 2014 г. по делу N А65-27021/2013.

Часто незаконность подобного объединения объясняют также тем, что укрупнение лота ведет к повышению размера обеспечения, а следовательно, влечет вытеснение хозяйствующих субъектов, не способных выполнить требование об обеспечении заявки, исполнении контрактов. По этому основанию было признано незаконным включение в один лот выполнения работ по содержанию автомобильных дорог г. Красноярска по 1382 адресам, т.е. всей дорожной сети г. Красноярска , а также объединение в один лот услуг для обеспечения государственных нужд (надомное обслуживание инвалидов и граждан пожилого возраста), оказываемых на нескольких территориях, удаленных друг от друга .

См.: решение АС г. Москвы от 13 марта 2014 г. по делу N А40-188579/2013.
См.: Постановление ФАС УО от 25 сентября 2012 г. по делу N А50-25886/2011.

Объединение в лоте различных товаров, работ или услуг

Когда в лоте объединены разные товары, работы или услуги, наличие функциональной и технологической связи определяется общей сферой применения товаров, их целевым назначением, достижением единой цели. А именно следующими критериями:

  • необходимость в использовании оборудования как единого комплекса, в качестве единой технологической цепочки ;

См.: Постановления 9 ААС от 22 апреля 2013 г. по делу N А40-151759/12-21-1465; ФАС МО от 17 сентября 2013 г. по делу N А40-160041/12.

  • направленность на предотвращение несовместимости и ненадлежащей работы комплекса оборудования ;

См.: Постановление ФАС УО от 4 июля 2013 г. по делу N А07-16385/2012.

  • товары являются однородными по своему потребительскому назначению, что предполагает их аналогичность и взаимозаменяемость; в связи с этим их объединение в один лот допустимо и не влечет ущемления прав и законных интересов участников закупки ;

См.: Определение ВАС РФ от 31 октября 2012 г. N ВАС-13676/12 по делу N А19-18645/2011; Постановления ФАС ВСО от 23 августа 2013 г. по делу N А74-5766/2012, от 10 июля 2012 г. по делу N А19-18645/2011.

  • между товарами существует функциональная связь, обусловленная достижением одной цели, максимального результата .

См.: Постановления ФАС ВВО от 1 июля 2013 г. по делу N А79-10227/2012, от 17 января 2013 г. по делу N А31-5044/2011; ФАС ЗСО от 6 ноября 2012 г. по делу N А46-12224/2011, от 11 октября 2012 г. по делу N А46-12832/2011; ФАС МО от 9 апреля 2013 г. по делу N А40-68669/12-120-649; ФАС ПО от 3 июля 2014 г. по делу N А57-15998/2013.

Если соответствия этим критериям не установлено, товары признаются автономными, технологически и функционально не связанными между собой.

При отсутствии общей цели было признано незаконным объединение в один лот:

  • электрокардиографа, аппаратного обеспечения центра распечатки электрокардиограмм (программное обеспечение, персональный компьютер, монитор, принтер), бумаги ;

См.: Постановление ФАС УО от 13 мая 2013 г. по делу N А76-4288/2012.

  • мебели для школьных учреждений, оборудования для оснащения пищеблока, инвентаря для спортзала; оборудования и инвентаря для медицинского кабинета; мебели и инвентаря для школьных кабинетов; оборудования для гаража; противопожарного инвентаря; оборудования для швейной мастерской; компьютерного оборудования ;

См.: Постановление ФАС ВСО от 12 августа 2013 г. по делу N А58-6537/2012; решение УФАС по Чувашской Республике от 19 мая 2014 г. по делу N 06-04/3763.

  • услуг, требующих разных лицензий .

См.: решения АС г. Москвы от 6 августа 2012 г. по делу N А40-66086/12; УФАС по Санкт-Петербургу от 25 июня 2014 г. по делу N К03-31/14.

Часто, доказывая наличие или отсутствие функциональной связи, ссылаются на Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции, услуг ОК 004-93 и Номенклатуру товаров, работ, услуг для нужд заказчиков , имея в виду, что формирование лотов товарами из одной группы означает их взаимосвязь и наоборот. Так, включение в один лот поставки предметов трикотажной и текстильной галантереи, производство чемоданов, сумок и аналогичных изделий кожгалантереи, шорно-седельных изделий, поскольку относится к различным классам и группам продукции, признано незаконным . В другом деле суды установили, что в лоте объединены приборы одной классификационной группы и такое объединение законно .

Утв. Приказом Минэкономразвития России от 7 июня 2011 г. N 273.
См.: Постановление ФАС МО от 2 февраля 2012 г. по делу N А40-22290/11-92-168.
См.: Постановление ФАС МО от 9 апреля 2013 г. по делу N А40-68669/12-120-649.

Президиум ВАС РФ указал на то, что обоснование наличия или отсутствия технологической и функциональной взаимосвязи неодноименностью, неоднородностью и невзаимозаменяемостью товаров со ссылками на Номенклатуру, ОКВЭД является неверным. При этом высшая судебная инстанция отметила, что указанные нормативно-правовые акты имеют иные цели правового регулирования, нежели Закон о защите конкуренции, а отсутствие признаков аналогичности, одноименности и взаимозаменяемости не может подтверждать отсутствия технической и функциональной связанности, приведенной в ст. 17 Закона, свидетельствуя лишь о неоднородности работ .

См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 29 января 2013 г. N 11604/12.

В лоте объединены выполнение работ и поставка товаров

Интерес как с точки зрения доказывания, так и в связи с наличием разногласий между антимонопольными органами и судами представляет случай объединения в один лот проектных и строительных работ.

Позицию антимонопольных органов по этому вопросу обозначил М.Я. Евраев , возглавлявший в 2007 – 2012 гг. Управление ФАС России по контролю за размещением государственного заказа. Объединять в один лот строительство и проектирование нельзя, так как в результате происходит автоматическое сокращение количества участников закупки: во-первых, проектировщики, как правило, не занимаются непосредственно строительными работами и, наоборот, строительные организации часто не имеют проектных подразделений, а во-вторых, если отсутствует проектно-сметная документация, сложно выставить к конечному результату соответствующие требования по параметрам и характеристикам.

Евраев М.Я. Спорные вопросы размещения госзаказа в сфере строительства // Руководитель строительной организации. 2011. N 5. С. 64 – 67.

С таким подходом согласны некоторые суды , но встречается и противоположная позиция, когда возможность объединения проектных и строительных работ обосновывается тем, что заказ размещен на строительство “под ключ” .

См.: Постановления 9 ААС от 10 мая 2012 г. по делу N А40-116388/11-120-988; ФАС ДВО от 20 января 2010 г. по делу N А59-1938/2009.
См.: Постановления ФАС ВСО от 13 сентября 2012 г. по делу N А19-21519/2011; ФАС ДВО от 13 февраля 2012 г. по делу N А51-9058/2011.

При строительстве “под ключ” также довольно часто возникают ситуации, по которым позиции антимонопольных органов и судов, как и в первом случае, не совпадают, – соединение в одном лоте строительных работ и поставки каких-либо товаров и оборудования.

Позиция ФАС России по этому вопросу выражена в письме от 23 мая 2011 г. N ИА/19713: заказчик вправе предусмотреть в документации о торгах необходимость поставки и монтажа оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства, т.е. оборудования, поставка и впоследствии установка которого невозможны без изменения предусмотренных проектом конструктивных решений объекта строительства. Объединение в один предмет торгов строительных работ и поставки оборудования, технологически и функционально не связанного с объектом строительства, по мнению антимонопольной службы, приведет к необоснованному ограничению количества участников размещения заказа. И хотя данное письмо было признано недействующим , оно отражает логику антимонопольных органов: оборудование, связанное со строительными работами, может быть включено в один лот с такими работами, иное – нет.

См.: решение ВАС РФ от 29 марта 2012 г. N ВАС-16112/11.

Однако практика судов пошла по пути возможного включения в один лот всего, что охватывается понятием “под ключ”. В подобных случаях суды указывают на правовую регламентацию организации строительства, а именно на п. 1.2 Положения об организации строительства объектов “под ключ” , в котором оно определяется как осуществление единого непрерывного комплексного процесса создания готовой строительной продукции. Кроме того, указывается на п. 2 Приложения к названному Положению, где сказано, что в договорную цену при таком строительстве включается помимо прочего стоимость оборудования, мебели, инвентаря. А согласно п. 3.14 Методики определения стоимости строительной продукции на территории РФ в сметную стоимость может включаться стоимость строительных (ремонтно-строительных) работ; стоимость работ по монтажу оборудования (монтажных работ); затраты на приобретение (изготовление) оборудования, мебели и инвентаря и проч.

Утв. Постановлением Государственного строительного комитета СССР от 10 ноября 1989 г. N 147.
Утв. Постановлением Государственного комитета РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 5 марта 2004 г. N 15/1.

Исходя из приведенного правового регулирования, суды делают вывод о наличии связи между работами по строительству, с одной стороны, и следующими явлениями – с другой:

  • услугами по приобретению (изготовлению) оборудования для прачечной, спортзала, медицинского кабинета, музыкального зала, игровой зоны, мебели, компьютеров и инвентаря с учетом единой цели торгов (ввиду очевидных потребностей заказчика) – приведением здания в состояние, пригодное для эксплуатации ;

См.: Постановления ФАС ВСО от 22 июля 2011 г. по делу N А33-16642/2010; ФАС УО от 24 июня 2014 г. по делу N А60-38312/2013; ФАС ВСО от 22 марта 2012 г. по делу N А33-4323/2011.

  • поставками оборудования, изделий, мебели и деятельностью по обработке сведений, содержащихся в базах хранения персональных данных учащихся и работников учреждения, на что требуется специальная лицензия ;
Читайте также:  Составление и размещение в ЕИС отчета об исполнении контракта

См.: Постановление ФАС СЗО от 9 июня 2012 г. по делу N А05-7536/2011.

  • работами, для осуществления которых необходимо дополнительное свидетельство .

См.: Определение ВАС РФ от 23 января 2013 г. N ВАС-18122/12; Постановление ФАС УО от 19 декабря 2013 г. по делу N А76-4588/2013.

Если суд не устанавливает оснований для отнесения заказываемых работ к строительству “под ключ”, то примерно такие же лоты будут признаваться нарушающими конкуренцию и ч. 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Так, признаны правомерными выводы Комиссии ФАС России о том, что объединение в один лот товаров (оборудования, необходимого для приготовления пищи, игрового, грузоподъемного оборудования), технологически и функционально не связанных с работами (строительно-монтажными, пусконаладочными), выполнение которых является предметом аукциона, влечет ограничение количества участников размещения заказа .

См.: Постановления ФАС МО от 12 апреля 2013 г. по делу N А40-64655/12-121-609, от 24 января 2012 г. по делу N А40-16206/11.

В другом деле суд пришел к выводу, что документация об аукционе в части формирования лота не соответствует законодательному определению “под ключ”. При этом он указал, что не могут быть объединены в один лот общестроительные работы, работы по проектированию, монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений , не могут быть объединены капитальный ремонт здания и поставка офисной мебели и техники как функционально несвязанные, а поскольку контрактом не предусмотрена первая стадия работ – проектирование, к капитальному ремонту и поставке нельзя применить понятие “комплекс работ, выполняемых “под ключ” .

См.: Постановление ФАС СКО от 4 сентября 2012 г. по делу N А53-629/2012.
См.: Постановление ФАС СЗО от 16 августа 2011 г. по делу N А26-11058/2010.

Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ основная задача законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, состоит в том, чтобы не столько обеспечить максимально широкий круг участников размещения заказов, сколько выявить в результате торгов лицо, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений. С учетом этого подхода суды делают вывод, что закрепление в документации о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к торгам, и в большинстве случаев поддерживают заказчиков, а не участников.

См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 28 декабря 2010 г. N 11017/10 по делу N А06-6611/2009.

Объединение лотов по 44 ФЗ

Объединение лотов по 44 ФЗ: актуальная информация на 2020 г

Что собой представляет лот? В каких случаях выделяют лоты по 44-ФЗ? Основные нюансы объединения лотов в один по 44-ФЗ. Что будет нового в 44-ФЗ в 2020 году? Можно ли закупать одним лотом товары и услуги по 44-ФЗ? Вправе ли заказчик объединять в один лот инженерно-геологические работы и разработку проектной документации по 44-ФЗ? Возможно ли по 44-ФЗ объединить лоты строительно-монтажных работ и разработки рабочей документации?

Из этой статьи вы узнаете:

  • Что собой представляет лот
  • В каких случаях выделяют лоты по 44-ФЗ
  • Основные нюансы объединения лотов в один по 44-ФЗ
  • Что будет нового в 44-ФЗ в 2020 году
  • Можно ли закупать одним лотом товары и услуги по 44-ФЗ
  • Вправе ли заказчик объединять в один лот инженерно-геологические работы и разработку проектной документации по 44-ФЗ
  • Возможно ли по 44-ФЗ объединить лоты строительно-монтажных работ и разработки рабочей документации

Пожалуй, одним из самых горячих вопросов при организации закупок в контрактной области является объединение лотов по 44 ФЗ. То или иное совмещение предоставления услуг и поставки товаров может рассматриваться из самых разных точек зрения и подходов.

Кто-то считает, что такие объединения правомерны, другие высказывают иное мнение. Чтобы глубже разобраться в этом вопросе, в частности в том, что говорит об этом закон, читайте далее нашу статью.

Что собой представляет лот

С позиции 44-ФЗ лот представляет собой объект закупки, состоящий из некоторого количества товаров (услуг), имеющих набор одинаковых характеристик, на основании которых и осуществляется их объединение в один объект. Такими характеристиками являются технологические и функциональные параметры товара. Каждый объект имеет обоснованную начальную цену, в отношении него договором определяются сроки поставки и прочие существенные условия.

Если заказчик нарушает какие-либо правила при объединении товаров в лот, то это может привести к трудностям для подрядчиков при исполнении заказа, что фактически является фактором ограничения конкуренции. Таким образом нарушаются основные положения контрактной системы и 135-ФЗ.

В 44-ФЗ предусмотрена возможность размещать заказы в виде лотов при отборе покупателя методом закрытого электронного аукциона и конкурса.

Сама процедура проводится по стандартной схеме, при этом объектом закупки выступает каждый отдельный лот. Торги могут быть признаны несостоявшимися по каждому объекту. Также для каждого лота возможно продлить срок приема заявок. Если на торги выставлено несколько объектов, то условия могут измениться лишь для одного, тогда как остальные торгуются в соответствии с начальным регламентом. Заявки можно подавать на каждый лот, и контракты также заключаются по ним отдельно.

В каких случаях выделяют лоты по 44-ФЗ

Когда заказчик прибегает к поиску исполнителя методом проведения конкурса или закрытого аукциона, он составляет извещение и разрабатывает документацию о закупке, в которой выделены и описаны лоты.

Для каждого лота потребуется составить свое техническое задание и указать следующую информацию:

  • описание объекта закупки;
  • НМЦК и ее обоснование;
  • сроки исполнения контракта;
  • условия поставки товара или оказания услуг.

Лот рассматривается как самостоятельный объект, по которому подается отдельная заявка и заключается свой контракт. Это положение прописано в части 6 статьи 24 закона № 44-ФЗ.

Основные нюансы объединения лотов в один по 44-ФЗ

Наибольшие трудности у заказчиков вызывает вопрос объединения товаров и работ в один лот по 44-ФЗ. Такое объединение должно производиться на основании некоторых общих характеристик, но каких именно, закон указаний не дает. При рассмотрении данных вопросов в суде решения о правомерности объединения также выносятся с учетом конкретной ситуации, что не дает однозначной картины.

Чаще всего исполнители обращаются в ФАС с претензией на необоснованное объединение лотов по закупкам по 44-ФЗ, когда заказчик в рамках одного лота выставляет на торги следующие объекты:

  1. Различная лицензированная и нелицензированная деятельность.
  2. Инженерные изыскания, проектные и строительно-монтажные работы.
  3. Строительство, монтаж и поставка стройматериалов.
  4. Объединение всех типов работ при строительстве объекта под ключ.
  5. Поставка продуктов и организация питания для дошкольных учреждений.

Когда торги проводятся в соответствии с 223-ФЗ, заказчик также обязан придерживаться всех правил, о которых шла речь выше. Объединение лотов и в этом случае должно осуществляться по принципам, не ограничивающим конкуренцию.

Что будет нового в 44-ФЗ в 2020 году

В текущем году в закон внесены следующие положения:

  1. Конкретизировано понятие «контракт жизненного цикла».
  2. Если работы проводятся в рамках национальных проектов, то допускается объединение в лот разработки проектно-сметной документации и строительства каждого конкретного объекта.

С 1 января 2020 года вступило в силу положение:

  • Исполнитель, подавая заявку на участие в аукционе, конкурсе, запросе котировок и запросе предложений, обязан указать страну – производителя товара. Это условие выполняется и в том случае, если заказчик устанавливает какие-либо ограничения в соответствии со ст. 14 44-ФЗ.

С 1 июля 2020 года вводятся следующие положения:

  1. Снимается годовой лимит на закупки, когда поставщик определяется методом запроса котировок.
  2. Отменить процедуру запроса котировок можно за час до окончания срока подачи заявок участниками. В предыдущей версии закона этот период равнялся 2 дням.
  3. Изменились правила проведения процедуры запроса котировок. Вместо 5 статей, утративших силу, появилась одна, объединившая в себе их содержание. Данная процедура будет проводиться при НМЦК 3 млн руб. (в предыдущей версии порог составлял 500 000 руб.). Минимальный срок подачи заявок после публикации извещения в ЕИС сократится с 5 рабочих дней до 4.
  4. Будут внесены изменения и в процедуру закупки у единственного поставщика, в статью 93 вводятся 9 новых пунктов:
  • Если процедура выбора поставщика путем проведения конкурса, аукциона или запроса предложений признается несостоявшейся, то последующее заключение контракта с единственным поставщиком требует согласования с контрольными службами. Также согласованию подлежит контракт, если он предусматривает НМЦК, превышающую установленный правительством лимит.
  • Если процедура выбора поставщика признается несостоявшейся, это факт закрепляется путем публикации в ЕИС или оформлением соответствующего протокола. После чего у заказчика есть 5 дней, чтобы обратиться в ФАС на предмет согласования последующего заключения контракта. ФАС принимает решение в течение 10 рабочих дней, только при его наличии заказчик имеет право продолжать процедуру. Если согласование получено, то заключается контракт. Когда ФАС принимает отрицательное решение, заказчик составляет новый план-график и инициирует закупку заново.
  • Неконкурентная закупка с начальной ценой не более 3 млн руб. проводится на электронной площадке. Потенциальные поставщики подают электронную заявку, в которой приводятся данные о цене, характеристиках и наименовании товара, руководствуясь КТРУ.

Заказчик инициирует процедуру закупки путем размещения извещения в ЕИС. После этого на протяжении часа площадка отбирает из имеющихся заявок 5 претендентов, максимально подходящих под требования заказчика. Заявки передаются заказчику, который в течение суток их рассматривает, присваивая номера по возрастанию цены, выбирает из предложений наиболее выгодное. После чего заключается контракт с поставщиком под номером один.

Можно ли закупать одним лотом товары и услуги по 44-ФЗ

Если к закупке предполагается оборудование, требующее последующего монтажа, установки и наладки, в этом случае возможно объединение товаров и услуг в лот по 44-ФЗ. В частности, одним лотом можно разместить заказ по оборудованию компьютерного класса с монтажом сети, установкой программного обеспечения и полной наладкой его работы.

Если заказчик прибегает к такому объединению лотов, имея при этом аналогичное оборудование в эксплуатации, то ему имеет смысл выдвинуть конкретные требования по совместимости существующего оборудования и закупаемого. В этом случае в техническом задании нужно подробно описать, по каким параметрам оценивается совместимость, привести список техники, находящейся в эксплуатации.

Также подробно расписываются работы, в которых нуждается заказчик. При объединении товаров и работ в один лот необходимо учитывать, что цена оборудования должна быть больше стоимости работ. В противном случае такое объединение с большой вероятностью послужит поводом для разбирательств различного рода. Если же стоимость необходимого объема работ объективно превышает цену самого оборудования, то лучше выставлять их как два отдельных объекта.

Ст. 66 закона № 44-ФЗ регламентирует порядок подачи заявок участниками электронного аукциона. В части 3 этой статьи указано, что подрядчик в заявке дает согласие поставить товар, выполнить работу или оказать услугу в точном соответствии с требованиями заказчика, изложенными в документации. Помимо основных характеристик товара, в заявке приводятся следующие его параметры (при их наличии): товарный знак, фирменное наименование, знак обслуживания, патенты, полезные модели, промышленные образцы. Также указывается страна-изготовитель.

При размещении заказов необходимо учитывать ограничения, касающиеся допуска товаров иностранного производства, которые установлены постановлением № 968. Также принимаются во внимание положения приказа Министерства финансов Российской Федерации от 04.06.2018 № 126н, предоставляющие преференции определённым группам товаров.

Если речь идет о поставке продукции радиоэлектронной промышленности, то необходимо руководствоваться ещё и приказом Минпромторга от 20.02.2016 № 467, в котором приводится форма типового контракта поставки.

Вправе ли заказчик объединять в один лот инженерно-геологические работы и разработку проектной документации по 44-ФЗ

Как уже говорилось выше, объединение лотов по 44-ФЗ допускается при наличии функциональной и технологической взаимосвязи между поставляемыми товарами и производимыми работами. Если же подобная взаимосвязь не вполне очевидна, то не следует привлекать внимание контролирующих органов и напрашиваться на обвинение в препятствии конкуренции. В этом случае объединение объектов несет в себе риски, и лучше провести закупку по отдельности.

Вышесказанное основано на положениях нескольких законодательных актов.

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – закон № 44-ФЗ) регламентирует, в каком объеме заказчик должен в документации описать объект закупки. Должны быть приведены функциональные, технические, качественные, эксплуатационные характеристики товара за исключением тех, которые могут ограничить участие каких-либо субъектов в конкурсе (п. 1 ч. 1 ст. 33 закона № 44-ФЗ).

Формируя документацию относительно объекта закупки, заказчик исходит из собственных потребностей, определяет перечень необходимых товаров, работ, услуг и их характеристики (ст. 12, ч.ч. 1 и 2 ст. 33 44-ФЗ). Объединение объектов не противоречит этому положению. Это право заказчика подтверждается письмами Минэкономразвития России от 12.01.2017 № ОГ-Д28-771, от 16.01.2015 № Д28и-71 и судебной практикой (решение Свердловского УФАС России от 21.06.2017 № 935-з, постановление АС Западно-Сибирского округа от 28.07.2016 № Ф04-3087/16).

При формировании требований к объекту закупки заказчик обязан также руководствоваться положениями ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – закон № 135-ФЗ). Этот нормативный акт устанавливает, что объединение в один лот товаров и работ, не имеющих функциональной и технологической связи, ограничивает конкуренцию, поэтому такое объединение при проведении закупок путем процедур конкурентных торгов, запроса котировок, запроса предложений является противозаконным.

Положения ч. 3 статьи 17 закона № 135-ФЗ фактически являются специальной нормой по отношению к закону № 44-ФЗ. Поэтому ими нельзя пренебрегать при проведении госзакупок при принятии решения об объединении объектов. Это доказывается в том числе судебной практикой.

Но в практическом вопросе объединения лотов по 44-ФЗ по-прежнему существует множество белых пятен, так как в законе нет никаких указаний, по каким критериям устанавливается технологическая и функциональная взаимосвязь между товарами, работами и услугами. Следовательно, в каждом случае целесообразность объединения объектов должна устанавливаться заказчиком самостоятельно.

Возможно ли по 44-ФЗ объединить лоты строительно-монтажных работ и разработки рабочей документации

Такое объединение лотов противоречит требованиям 44-ФЗ. В данном случае не выполняется основное условие по совпадению технологических и функциональных характеристик объектов. Требования, предъявляемые к лицам, выполняющим строительно-монтажные работы, отличаются от тех, которым должны соответствовать разработчики проектной документации. Следовательно, подобное объединение лотов является фактором, ограничивающим конкуренцию.

Заказчик, не выполняющий положения 44-ФЗ, несет административную ответственность в соответствии с частью 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ. Должностное лицо, допустившее объединение лотов с нарушением правил (утвердившее соответствующую документацию), наказывается штрафом в размере 3 000 руб. Кроме этого, участник конкурентной процедуры может пожаловаться в контрольный орган, вследствие чего закупка будет аннулирована.

Но следует отметить, что существует ряд строительных и проектных работ, по которым допускается объединение лотов. Постановление Правительства № 563 от 12.05.2017 устанавливает порядок, на основании которого заказчик вправе рассматривать проектирование, возведение и ввод в эксплуатацию объектов капитального строительства в качестве одного лота.

Закон о контрактной системе (ст. 8) обеспечивает равные условия для поставщиков (исполнителей или подрядчиков), желающих участвовать в государственных закупках. Таким образом соблюдается положение о конкуренции.

Конкурентные отношения участников при проведении процедуры выбора поставщика или подрядчика позволяют заказчику заключить контракт на наиболее выгодных условиях. При этом может быть выбрана не только наименьшая цена, но также прочие условия исполнения договора. Закон также требует от организаторов закупок (от должностных лиц, закупочных комиссий и органов), чтобы все предпринимаемые ими действия не ограничивали конкуренцию участников.

В свете этого неправомерное объединение лотов способно стать препятствием к участию в процедуре некоторых лиц, а следовательно, является прямым нарушением закона о контрактной системе.

Найдите неточности или устаревшую информацию, напишите об этом в комментариях и получите скидку 5% на обучение в нашем центре.

Ссылка на основную публикацию