Объединение в один лот работ по строительству, проектированию и по инженерным изысканиям (проектно-изыскательских работ)

Объединение в один лот работ по строительству, проектированию и по инженерным изысканиям (проектно-изыскательских работ)

Об актуальных изменениях в КС узнаете, став участником программы, разработанной совместно с ЗАО “Сбербанк-АСТ”. Слушателям, успешно освоившим программу выдаются удостоверения установленного образца.

В рамках круглого стола речь пойдет о Всероссийской диспансеризации взрослого населения и контроле за ее проведением; популяризации медосмотров и диспансеризации; всеобщей вакцинации и т.п.

“Лекторы – ведущие эксперты, непосредственные разработчики законов:
В. В. Витрянский, Л. Ю. Михеева, Е. А. Суханов, А. А. Маковская. Принять участие можно очно/ онлайн или в записи, в любой точке страны!”

Вправе ли заказчик объединять в один лот инженерно-геологические, инженерно-геодезические изыскания и разработку проектной документации (выполнение перечисленных работ предполагается осуществлять для целей капитального строительства крупных объектов (спортивный зал, офис врачей общей практики))?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Объединение в рамках одного лота указанных работ само по себе не противоречит законодательству. Однако если соответствующие работы технологически и функционально не взаимосвязаны, такое объединение может быть квалифицировано как ограничивающее конкуренцию. При наличии подобных оснований заказчику целесообразно осуществить закупку данных видов работ по отдельности.

Обоснование позиции:
Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон N 44-ФЗ) устанавливает требования к описанию заказчиком объекта закупки. Так, в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования к товарам, если они влекут за собой ограничение количества участников закупки (п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ). При этом из положений Закона N 44-ФЗ (в частности из ст.ст. 12, 13, ч.ч. 1 и 2 ст. 33 этого Закона) следует, что заказчик формирует предмет закупки самостоятельно, определяя, какие товары, работы, услуги (или их сочетание) в наибольшей мере отвечают его потребностям. На то, что заказчик вправе определять предмет контракта исходя из собственных нужд с учетом требований законодательства, указывают представители уполномоченных государственных органов (письма Минэкономразвития России от 12.01.2017 N ОГ-Д28-771, от 16.01.2015 N Д28и-71) и судьи (решение Свердловского УФАС России от 21.06.2017 N 935-з, постановление АС Западно-Сибирского округа от 28.07.2016 N Ф04-3087/16).
Однако свобода формирования предмета закупки ограничена положениями ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции” (далее – Закон N 135-ФЗ), устанавливающей запрет на ограничение конкуренции между участниками торгов, запроса котировок, запроса предложений путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов или запроса котировок, запроса предложений. Норма ч. 3 ст. 17 Закона N 135-ФЗ является специальной по отношению к положениям Закона N 44-ФЗ и должна учитываться при закупках, осуществляемых в соответствии с этим Законом (о чем свидетельствует, в том числе, судебная практика, приведенная в данном ответе). В связи с этим необходимо учитывать, что понятие функциональной и технологической взаимосвязи товаров, работ, услуг законом не определено*(1). Целесообразность одновременной закупки разных товаров работ, услуг, очевидно, является категорией оценочной.
В Определении ВАС РФ от 03.02.2014 N ВАС-481/14 указано, что заказчик вправе самостоятельно определять потребности, устанавливая в документации определенные составляющие виды работ, необходимые для достижения поставленных целей при размещении заказа. Объединение в один лот различных работ не может являться доказательством нарушения ст. 17 Закона N 135-ФЗ, если такое объединение продиктовано целями размещения заказа в конкретном случае. При этом, представляется, само по себе единство цели закупки тех или иных объектов не означает наличие между этими объектами технологической или функциональной взаимосвязи (например, услуга по уборке офисных помещений и поставка канцелярских принадлежностей преследуют одну цель – обеспечение возможности надлежащего функционирования служащих, при этом очевидно, что функциональная и технологическая связь между этими объектами отсутствует)*(2).
В Гражданском кодексе РФ, на нормах которого в том числе основывается Закон N 44-ФЗ (п. 1 ст. 2 этого Закона), деятельность по созданию проектной (технической) документации отнесена к одному из видов договора подряда (глава 37 ГК РФ), – подряду на выполнение проектных и изыскательских работ (параграф 4 главы 37 ГК РФ, п. 2 ст. 702 ГК РФ). При этом необходимо учитывать, что из ст. 431 ГК РФ, ч. 6 ст. 13 АПК РФ следует, что договор квалифицируется, то есть относится к тому или иному виду договоров, исходя из его содержания, существа регулируемых им отношений, а не исходя из названия или употребленной в нем терминологии. На возможность объединения в предмете договора на подготовку проектной документации задания на выполнение инженерных изысканий указывает и норма ч. 5.2 ст. 48 ГрК РФ, уточняя при этом, что в таком случае физическое или юридическое лицо (подрядчик) осуществляет также организацию и координацию работ по инженерным изысканиям и несет ответственность за достоверность, качество и полноту выполненных инженерных изысканий. Результатом выполнения таких работ является готовая проектно-сметная документация.
Судебная практика подтверждает правомерность объединения в одном предмете закупки проектных работ и инженерных изысканий (постановление Пятнадцатого ААС от 24.03.2017 N 15АП-20357/16, оставленное без изменений Постановлением АС Северо-Кавказского округа от 04.07.2017 N Ф08-4223/17, Определение ВС РФ от 22.03.2018 N 309-КГ18-1253). В постановлении АС Северо-Кавказского округа от 24.03.2016 N Ф08-1376/16 указано, что с учетом функциональной и технологической взаимосвязи данных видов работ их объединение направлено на эффективное расходование бюджетных средств, поскольку разделение данных работ на две закупки увеличивает срок проектных работ и приводит к ситуации, когда на стадии разработки проектной документации могут быть выявлены недостатки, в частности в результатах инженерных изысканий, которые должен устранять подрядчик, выполнивший эти работы (который может возражать против самого факта выполнения работы с недостатками, так и их характера, а также уклоняться от их устранения, что значительно затягивает процесс устранения недостатков, влияет на качество работ). При таких обстоятельствах суд подтвердил правильность вывода суда предыдущей инстанции, что условия конкурсной документации не нарушают требования закона и направлены на эффективное расходование бюджетных средств.
Таким образом, как видно из приведенной выше судебной практики, объединение в одном предмете (одном лоте) закупки выполнения работ по инженерно-геологическим, инженерно-геодезическим изысканиям и разработке проектной документации принципиально допустимо. В то же время при таком формировании предмета закупки нельзя исключить претензии со стороны проверяющих органов.
Возможно, Вам также будет полезен материал: Вопрос: Заказчику необходимо в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” провести аукцион на право заключения договора подряда на выполнение проектных работ и инженерных изысканий. Для выполнения указанных работ необходимо членство в саморегулируемой организации (СРО). Необходимо ли предъявлять требование о членстве в СРО как в области инженерных изысканий, так и в области архитектурно-строительного проектирования? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, июнь 2018 г.).

К сведению:
В других документах судебной практики признается правомерным объединение в один предмет закупки (один лот), в том числе таких объектов, как выполнение строительно-монтажных работ и поставку оборудования, мебели (постановление Шестого ААС от 06.06.2018 N 06АП-2218/18, оставленное без изменения Постановлениями АС Дальневосточного округа от 23.08.2018 N Ф03-3278/18, Тринадцатого ААС от 07.06.2016 N 13АП-7267/16), технологических и функционально не связанных работ по проектированию реконструкции автомобильных дорог, территориально расположенных в различных муниципальных районах области, влекущим за собой ограничение количества участников закупки (постановление АС Уральского округа от 14.12.2017 по делу N А76-26708/2016, оставленное без изменения Определением ВС РФ от 12.04.2018 N 309-КГ18-2670), работ по подготовке проектно-сметной документации и работ по строительству (постановление Восьмого ААС от 14.11.2016 N 08АП-12440/16, оставленное без изменения постановлением АС Западно-Сибирского округа от 17.02.2017 по тому же делу, смотрите также Определение ВС РФ от 20.07.2017 N 304-КГ17-6317). Документы судебной практики косвенно свидетельствуют о возможности включения в предмет одного контракта комплекса работ по разработке проектной и рабочей документации на строительство объекта с проведением инженерно-геологических, инженерно-геодезических инженерно-экологических, инженерно-гидрометеорологических изысканий и получением положительного заключения государственной экспертизы (смотрите, в частности, постановления Третьего ААС от 02.10.2018 N 03АП-4407/18, АС Северо-Западного округа от 03.12.2018 N Ф07-13815/18, АС Восточно-Сибирского округа от 26.03.2018 N Ф02-633/18.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Чашина Татьяна

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Александров Алексей

15 марта 2019 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

————————————————————————-
*(1) Представляется, что понятие функциональной и технологической взаимосвязи товаров, работ, услуг определено быть не может, поскольку относится это понятие в значительной степени к техническим и оценочным категориям. При том, что какие-то общие принципы, критерии, позволяющие установить отсутствие/наличие функциональной и технологической взаимосвязи между различными товарами, могут быть сформулированы, в настоящее время отсутствуют как официальные разъяснения, где формулировались бы какие-либо единые универсальные критерии такой взаимосвязи, так и единообразный подход к разрешению этого вопроса в правоприменительной практике. На наш взгляд, единственным относительно объективным критерием технологической и функциональной взаимосвязи товаров (работ, услуг) может выступать обоснование того, что поставка одних товаров (выполнение работ, оказание одних услуг) невозможна, затруднительна или, по крайней мере, нецелесообразна без одновременной или последовательной поставки другого товара (выполнения работ, оказания услуг).
*(2) В связи с этим следует учитывать также такие обстоятельства, как требования законодательства о наличии лицензий, допусков СРО для выполнения разных видов работ (п.п. 1, 3 ст. 49 ГК РФ). Однако сама по себе необходимость наличия лицензии на поставку одних товаров, выполнение одних работ или оказание одних услуг при отсутствии такой необходимости либо наличия иных лицензий в отношении других товаров, работ, услуг само по себе не является ни обоснованием, ни доказательством существования функциональной и (или) технологической связи, правомерности или неправомерности включения в один лот данных товаров, работ, услуг (смотрите, постановление Президиума ВАС РФ от 29.01.2013 N 11604/12, постановление Восьмого ААС от 21.07.2014 N 08АП-4186/14). Однако, полагаем, данный момент может учитываться при оценке практической возможности одновременного выполнения всех перечисленных работ одним и тем же лицом и целесообразности их приобретения в рамках одного контракта.

Читайте также:  Изменение срока действия контракта и срока выполнения работ в сфере закупок по 44 ФЗ

Объединение в один лот проектных и изыскательских работ с допуском СРО

Могут ли быть объединены в один лот и являться одним предметом торгов работы по подготовке проектной документации и работы по проведению инженерно-геодезических изысканий, инженерно-геологических, и другие изыскательские работы? Ведь проектирование и изыскания являются самостоятельными стадиями строительного процесса? Для участия в торгах в случае объединения указанных видов работ в один лот, потребуется два свидетельства СРО, что может позволить себе далеко не каждый хозяйствующий субъект, занятый в строительной сфере.

Полагаем, что объединение в один лот работ по инженерным изысканиям и по проектированию является неправомерным действием, поскольку ограничивает или может приводить к ограничению конкуренции. Вывод суда о том нарушены ли нормы закона «О защите конкуренции» или нет, зависит от признания судом конкретных работ технологически и функционально связанными между собой. Если проектирование и инженерные изыскания суд посчитает самостоятельными стадиями строительного процесса (строительства объекта капитального строительства), а инженерные изыскания стадией проектирования, то логический исход такого умозаключения должен выражаться в констатации неправомерности действий по объединению таких работ в один лот.

На наш взгляд, отсутствие технологической и функциональной связи между работами (или группой работ) по изысканиям и работами (группой работ) по проектированию очевидно.

В качестве примера из судебной практики: Прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением к заинтересованным лицам о признании незаконными действий, по объединению в один предмет торгов работ по проведению инженерных изысканий и работ по подготовке проектной документации.

Суд апелляционной инстанции, признавая незаконными указанные действия, указал следующее.

Управлением края проведен открытый конкурс на право заключения госконтракта на выполнение работ по разработке проектно-сметной документации на строительство международного аэровокзала.

Из конкурсной документации (проекта контракта), следует, что предметом конкурса является выполнение как изыскательских, так и проектных работ. Потенциальный участник конкурса должен иметь два свидетельства СРО на осуществление двух разных видов деятельности – на осуществление инженерных изысканий и проектирование.

Как указано в части 3 статьи 17 Закона N 135-ФЗ «О защите конкуренции», запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (работ, услуг и товаров), технологически и функционально не связанной с работами, услугами и товарами, выполнение, оказание и поставка которых являются предметом торгов.

Однако, как установлено судом, в состав одного лота торгов включены работы как по разработке проектной документации, так и работы по проведению инженерно-геологических, инженерно-геодезических, инженерно-экологических изысканий.

Между тем, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что инженерные изыскания являются первоначальной самостоятельной стадией архитектурно-строительного проектирования, представляющей из себя перечень видов работ, целью проведения которых является дальнейшее решение вопроса о целесообразности осуществления в конкретном определенном случае строительства объекта капстроительства, поскольку только результат инженерных изысканий может дать положительный либо отрицательный ответ о возможностях природных и технических условий для осуществления строительства объекта.

При таких обстоятельствах, работы по инженерным изысканиям и проектные работы не могут быть признаны технологически и функционально связанными между собой.

Суд отметил, что подобные действия по объединению в состав одного лота работ по подготовке проектной документации и работ по проведению инженерных изысканий не соответствуют части 3 статьи 17 Закона «О защите конкуренции», приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Суд пришел к выводу о том, что поскольку, исходя из требований конкурсной документации, участник размещения заказа допускается к участию в конкурсе только в случае наличия у него свидетельств СРО о допуске как к работам по проектированию, так и к работам по инженерным изысканиям, учитывая при этом, что не предусмотрено заключение контракта на выполнение только проектирования или только инженерных изысканий, объединение в один лот таких работ влечет ограничение конкуренции при проведении торгов ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в торгах по отдельным работам (из постановления Седьмого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2012 г. по делу N А03-16708/2011; Постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 06.09.2012 по делу N А03-16708/2011 постановление Седьмого ААС оставлено без изменения).

Вместе с тем, не всеми судами поддерживается такой подход. Например, апелляционный суд пришел к выводу о том, что включение в конкурсную документацию условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не обладающих такими признаками (включая наличие свидетельств о допуске к работам от двух СРО: проектировщиков и изыскателей), не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в открытом конкурсе (см. подробнее в статье «Объединение в один лот работ по проектированию и изысканиям»)

Материал предоставлен ООО «Правовой центр «Логос» (г. Омск)

Ассоциация СРО «Центризыскания»

Главная / Пресс-центр / Новости ассоциации /

Создан юридический прецедент, подтверждающий недопустимость объединения в один лот проектных и изыскательских работ

Создан юридический прецедент, подтверждающий недопустимость объединения в один лот проектных и изыскательских работ на государственных и муниципальных торгах

Изыскательское сообщество добилось не очень громкого, но крайне важного успеха в отстаивании своей профессиональной и отраслевой самобытности. Речь идет о недопустимости объединения в один лот на государственных и муниципальных торгах проектных и изыскательских работ и ограничения участия в них изыскательских предприятий малого бизнеса. Это было зафиксировано в постановлениях арбитражных судов нескольких инстанций, что создает важный юридический прецедент.

Долгая судебная тяжба началась еще в декабре 2010 года, когда Комитет по строительству Санкт-Петербурга на открытом конкурсе по строительству дома культуры в Красном селе объединил выполнение проектных и изыскательских работ в один лот. С решением комитета по строительству не согласилось Управление Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, которое вынесло предписание Комитету по строительству о нарушении антимонопольного законодательства при проведении конкурса. Добавим, что на конкурсе «пострадавшей стороной» оказалось ООО «Автодорпроект», которое не имело допуска к изысканиям и было по этой причине снято с конкурсной дистанции. Этот «Автодорпроект» и обратился с жалобой в ФАС.

В августе 2011 года Управление ФАС по Петербургу и «Автодорпроект» были крайне разочарованы решением городского арбитражного суда, который охарактеризовал изыскательские работы и работы по подготовке проектной документации как «комплексный предмет конкурса», связанный между собой по технологическим и функциональным критериям, и их объединение в один лот, по мнению суда, не является нарушением статьи 17 Закона №135-ФЗ (О защите конкуренции), а факт ограничения конкуренции является недоказанным.

Однако Управление ФАС по Санкт-Петербургу продолжало стоять на своем и направило дело в тринадцатый арбитражный апелляционный суд Санкт-Петербурга, который в ноябре 2011 года отменил решение городского арбитражного суда и оставило в силе предписание УФАС в отношении питерского комитета по строительству. «…Апелляционная инстанция соглашается с позицией УФАС о том, что объединение комитетом спорных работ в один лот при проведении торгов по заявленному предмету в лице двух самостоятельных видов работ для субъектов малого предпринимательства изначально исключило участие этих лиц в конкурсе, тем самым вообще не предоставив им возможность конкурировать в выполнении этих работ. Следовательно, вывод суда первой инстанции об отсутствии в спорной ситуации ограничений конкуренции следует признать неправильным», – говорилось в постановлении Арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2011 года.

После этого решения Комитет по строительству подал кассационную жалобу в федеральный арбитражный суд Северо-Западного Федерального округа с просьбой отклонить решение тринадцатого арбитражного апелляционного суда. В ответ окружной суд, заявляет, что «нарушена основная цель торгов – привлечение к участию в них субъектов малого предпринимательства и, ссылаясь на статьи Градкодекса, разъясняет, что виды работ по инженерным изысканиям, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ».

В итоге Комитет по строительству Санкт-Петербурга дошел до Высшего арбитражного суда Российской Федерации, но этот орган отказался передавать дело в свой Президиум для пересмотра в порядке надзора и постановил отказать Комитету по строительству.

Во всей этой судебной тяжбе ключевую роль имеет, на наш взгляд, определение тринадцатого арбитражного апелляционного суда Санкт-Петербурга по поводу городского комитета по строительству, что, «объединив в один лот изыскательские работы и работы по подготовке проектной документации, то есть два различных и специфических вида деятельности, на выполнение каждого из которых необходимо иметь самостоятельный отдельный разрешительный документ, создал неоправданные препятствия для участия в конкурсе именно тех лиц, для которых и была инициирована процедура размещения спорного заказа – субъектов малого предпринимательства».

Читайте также:  Срок размещения в ЕИС извещения о проведении электронного аукциона если НМЦК 3 млн. руб. по

Национальное объединение изыскателей в течение длительного времени отстаивало недопустимость объединения на государственных торгах изыскательских и проектных работ. Начиная с 2010 года от имени изыскательского сообщества в Госдуму, Минрегион, Министерство экономического развития, Федеральную антимонопольную службу было направлено несколько официальных писем, основанных на мнении множества изыскательских организаций, в которых указывалась недопустимость объединения этих работ и необходимость внесения соответствующих изменений в законодательство. Прежде всего это касалось учета наших требований в разрабатываемом проекте закона о Федеральной контрактной системе. Несомненно, что позиция ФАС, с представителями которой руководство НОИЗ дважды проводило детальные встречи, и решения арбитражных судов в определенной мере стали откликом на инициативы изыскательского сообщества.

Правомерно ли по 44-ФЗ объединение в один лот проектных, изыскательских и строительно-монтажных работ при строительстве “под ключ”?

Указанное в вопросе объединение работ в один будет считаться неправомерным.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Частью 5 статьи 24 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 Закона о контрактной системе. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Согласно части 2 статьи 59 Закона о контрактной системе заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации. Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион) (далее – Перечень) утвержден Распоряжением Правительства Российской Федерации от 21 марта 2016 года N 471-р.

Случаи отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2005 N 99 (далее – Постановление).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами “или эквивалент” либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В соответствии с частью 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, в том числе в соответствии с проектной документацией.

При этом согласно части 2 статьи 48 Градостроительного Кодекса Российской Федерации проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

Таким образом, строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства осуществляется на основании проектной документации, которая содержит показатели, позволяющие определить соответствие закупаемой работы установленным Заказчиком, Уполномоченным органом требованиям.

Заказчиком неправомерно устанавливать в один предмет закупки объединены проектные работы и строительные работы.

Таким образом, Заказчиком, неправомерно объединять в один предмет объекта закупки проектно-изыскательские и строительные работы, не соответствующие пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе и нарушающие пункт 1 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе, что содержит признаки административного нарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Указанная позиция также находит свое отражение в Решении ФАС России от 24.05.2016 по делу N К-834/16.

Материал подготовлен специалистами КонсультантПлюс.

Вправе ли госзаказчики объединять в один лот инженерные изыскания и подготовку проектной документации?

Ответ на этот вопрос на протяжении последних 8 лет уже неоднократно менялся. И вот, в очередной раз письмом от 19 сентября 2016 года № Д28и-2590 своё видение проблемы даёт Минэкономразвития России.

Так, департамент развития контрактной системы Минэкономразвития, рассмотрев обращение по вопросу о правомочности объединения в один лот проектных и изыскательских работ при осуществлении закупок в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – ФЗ № 44-ФЗ), сообщило следующее.

ФЗ № 44-ФЗ не регулируются вопросы, связанные с формированием лотов при осуществлении закупок конкурентными способами. Положениями ФЗ № 44-ФЗ также не установлены ограничения на осуществление закупок в рамках одного лота разноименных товаров, работ, услуг.

Вместе с тем, по мнению Минэкономразвития, существует ряд ограничений, предусмотренных иными федеральными законами.

Так, частью 3 статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – ФЗ № 135-ФЗ) определено, что наряду с установленными частями 1 и 2статьи 17 ФЗ № 135-Ф3 запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путём включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Следовательно, объединение в составе одной закупки различных по функциональным характеристикам товаров, работ, услуг влечёт за собой ограничение конкуренции при осуществлении закупки ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в такой закупке.

Учитывая изложенное, объединение в один лот работ по подготовке проектной документации и работ по выполнению инженерных изысканий может повлечь ограничение конкуренции и количества участников закупки.

Таково мнение Минэкономразвития России.

Следует отметить, что Федеральная антимонопольная служба по этому вопросу указывала несколько иное. По мнению ФАС, Градостроительный кодекс Российской Федерации (далее – ГСК РФ) позволяет заключать договоры на разработку проектной документации, содержащие задание на проведение инженерных изысканий. Как сформировать лот, определяет сам заказчик. При этом решать, привело ли укрупнение лота к ограничению количества участников, следует по обстоятельствам конкретного дела.

Так, согласно части 5.2 статьи 48 ГСК РФ, Договором о подготовке проектной документации, заключённым застройщиком или техническим заказчиком с физическим или юридическим лицом, может быть предусмотрено задание на выполнение инженерных изысканий. В этом случае указанное физическое или юридическое лицо осуществляет также организацию и координацию работ по инженерным изысканиям и несёт ответственность за достоверность, качество и полноту выполненных инженерных изысканий.

В то же время существует судебная практика оспаривания сделок, заключённых по результатам таких торгов (конкурсов, аукционов, запросов котировок и пр.) (см., например, постановления арбитражных судов: постановление ФАС Дальневосточного округа от 20.01.2010 № Ф03-7609/2009 по делу № А59-1938/2009, ФАС Дальневосточного округа от 29.01.2009 N Ф03-6466/2008; ФАС Уральского округа от 12.03.2008 N Ф09-1348/08-С1, ФАС Западно-Сибирского округа от 08.05.2008 N Ф04-2544/2008 и т. д.).

Также есть обширная практика решений антимонопольной службы об оспаривании результатов таких конкурсов (см., например, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 27.12.2006 N 50, Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 25.01.2007 N 02-197 и т.д.).

В настоящее время позиция Федеральной антимонопольной службы смягчается в сторону возможности объединения в рамках одного лота инженерных изысканий и проектирования конкретного объекта.

И тем запутаннее становится ситуация после разъяснения Минэкономразвития России от 19 сентября 2016 года письмо № Д28и-2590.

С уважением,

Ваш Доктор ЛОУ.

Распечатано с портала ЗаНоСтрой.РФ (zanostroy.ru)

Dr_LAW : Вправе ли госзаказчики объединять в один лот инженерные изыскания и подготовку проектной документации?

Ответ на этот вопрос на протяжении последних 8 лет уже неоднократно менялся. И вот, в очередной раз письмом от 19 сентября 2016 года № Д28и-2590 своё видение проблемы даёт Минэкономразвития России.

Читайте также:  Извещение об отмене запроса котировок

Так, департамент развития контрактной системы Минэкономразвития, рассмотрев обращение по вопросу о правомочности объединения в один лот проектных и изыскательских работ при осуществлении закупок в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – ФЗ № 44-ФЗ), сообщило следующее.

ФЗ № 44-ФЗ не регулируются вопросы, связанные с формированием лотов при осуществлении закупок конкурентными способами. Положениями ФЗ № 44-ФЗ также не установлены ограничения на осуществление закупок в рамках одного лота разноименных товаров, работ, услуг.

Вместе с тем, по мнению Минэкономразвития, существует ряд ограничений, предусмотренных иными федеральными законами.

Так, частью 3 статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – ФЗ № 135-ФЗ) определено, что наряду с установленными частями 1 и 2статьи 17 ФЗ № 135-Ф3 запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путём включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Следовательно, объединение в составе одной закупки различных по функциональным характеристикам товаров, работ, услуг влечёт за собой ограничение конкуренции при осуществлении закупки ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в такой закупке.

Учитывая изложенное, объединение в один лот работ по подготовке проектной документации и работ по выполнению инженерных изысканий может повлечь ограничение конкуренции и количества участников закупки.

Таково мнение Минэкономразвития России.

Следует отметить, что Федеральная антимонопольная служба по этому вопросу указывала несколько иное. По мнению ФАС, Градостроительный кодекс Российской Федерации (далее – ГСК РФ) позволяет заключать договоры на разработку проектной документации, содержащие задание на проведение инженерных изысканий. Как сформировать лот, определяет сам заказчик. При этом решать, привело ли укрупнение лота к ограничению количества участников, следует по обстоятельствам конкретного дела.

Так, согласно части 5.2 статьи 48 ГСК РФ, Договором о подготовке проектной документации, заключённым застройщиком или техническим заказчиком с физическим или юридическим лицом, может быть предусмотрено задание на выполнение инженерных изысканий. В этом случае указанное физическое или юридическое лицо осуществляет также организацию и координацию работ по инженерным изысканиям и несёт ответственность за достоверность, качество и полноту выполненных инженерных изысканий.

В то же время существует судебная практика оспаривания сделок, заключённых по результатам таких торгов (конкурсов, аукционов, запросов котировок и пр.) (см., например, постановления арбитражных судов: постановление ФАС Дальневосточного округа от 20.01.2010 № Ф03-7609/2009 по делу № А59-1938/2009, ФАС Дальневосточного округа от 29.01.2009 N Ф03-6466/2008; ФАС Уральского округа от 12.03.2008 N Ф09-1348/08-С1, ФАС Западно-Сибирского округа от 08.05.2008 N Ф04-2544/2008 и т. д.).

Также есть обширная практика решений антимонопольной службы об оспаривании результатов таких конкурсов (см., например, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 27.12.2006 N 50, Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 25.01.2007 N 02-197 и т.д.).

В настоящее время позиция Федеральной антимонопольной службы смягчается в сторону возможности объединения в рамках одного лота инженерных изысканий и проектирования конкретного объекта.

И тем запутаннее становится ситуация после разъяснения Минэкономразвития России от 19 сентября 2016 года письмо № Д28и-2590.

Объединение в один лот работ по строительству, проектированию и по инженерным изысканиям (проектно-изыскательских работ)

В 2014 г. размещение заказов осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ, если до 1 января 2014 г. на сайте www.zakupki.gov.ru размещены извещения о заказах или направлены приглашения принять участие в них (Письмо Минэкономразвития России от 27.12.2013 № 29401-ЕЕ/Д28и, ФАС России от 30.12.2013 № АД/53811/13).

Объединение в один лот работ по строительству, проектированию и по инженерным изысканиям (проектно-изыскательских работ)

Подробнее о правовой проблеме

Согласно ч. 2.1 ст. 10 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 94-ФЗ) при проведении торгов могут выделяться лоты. В этом случае участник подает заявку в отношении определенного лота.

В соответствии с ч. 2 ст. 22, ч. 2 ст. 34 Закона 94-ФЗ в документации о торгах необходимо определять требования к результатам работ. В связи с этим отсутствие проектной документации нередко приводит к невозможности формирования участником размещения заказа предложения по исполнению контракта.

Частью 3 ст. 22, ч. 3.1 ст. 34, ч. 1 ст. 41.6 Закона № 94-ФЗ установлено общее правило, запрещающее включать в документацию о торгах требования, которые влекут ограничение количества участников.

Закон № 94-ФЗ не регламентирует порядок объединения товаров, работ, услуг в один лот, поэтому на практике возникает вопрос о том, не приводит ли такое объединение в конкретных случаях к ограничению количества участников размещения заказа.

Данный вопрос решается с учетом п. 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон № 135-ФЗ). В соответствии с этой нормой запрещается ограничивать конкуренцию между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, которые являются предметом торгов или запроса котировок.

На сегодняшний день законодательством не установлено однозначных критериев технологической и функциональной связи, а также критериев для определения ограничения числа участников или конкуренции. Вследствие этого основной проблемой, возникающей на практике, является установление наличия технологической и функциональной связи, а также требований, которые влекут ограничение числа участников или конкуренции.

Поскольку в законодательстве не предусмотрен порядок объединения в один лот указанных работ, объединение само по себе не свидетельствует об их функциональной или технологической связанности и правомерности данного действия.

Из п. 2 ст. 47, п. 5.1 ст. 48, п. 2 ст. 52 ГрК РФ следует, что работы по инженерным изысканиям, проектированию и строительству требуют различных свидетельств, выданных саморегулируемыми организациями (далее — свидетельство СРО). До окончания срока действия Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», т.е. до 02.11.2011, для осуществления данных работ были необходимы также отдельные лицензии.

Соответственно, объединение указанных работ в один лот может ограничивать круг участников теми лицами, которые имеют все требуемые свидетельства СРО, либо теми лицами, которые имели лицензии, если заказы размещались до 02.11.2011.

В связи с изложенным возникают вопросы: являются ли проектно-изыскательские и строительные работы технологически и функционально связанными и не влечет ли их объединение в один лот ограничение количества участников размещения заказа и (или) ограничение конкуренции? Признаются ли требования к результатам работ неустановленными, если в составе документации о торгах отсутствует проектная документация?

1. Правомерно ли объединять в один лот работы по строительству, проектированию и по инженерным изысканиям (проектно-изыскательские работы)?Подход ФАС РоссииНеправомерно объединение в один лот работ по подготовке проектной документации и по строительствуПодход арбитражных судов 1Неправомерно объединение в один лот работ по проектированию и по строительству, если это влечет ограничение конкуренции и количества участников размещения заказаПодход арбитражных судов 2Правомерно объединение в один лот проектно-изыскательских и строительных работ, если это не влечет ограничения конкуренции и количества участников размещения заказаВозможные последствия признания действий заказчика (уполномоченного органа) неправомерными

См. также: Объединение в один лот различных видов работ, услуг и поставки товаров при строительстве объекта «под ключ»

1. Правомерно ли объединять в один лот работы по строительству, проектированию и по инженерным изысканиям (проектно-изыскательские работы)?

Минэкономразвития России (Письмо от 25.09.2008 № Д05-4076) признает правомерным объединение в один лот проектно-изыскательских и строительных работ, если такие работы выполняются при строительстве объекта «под ключ» и заказ размещается путем проведения аукциона.

Подход ФАС России: Неправомерно объединение в один лот работ по подготовке проектной документации и по строительству.

Внимание! Президиум ВАС РФ в Постановлении от 29.01.2013 № 11604/12 по делу № А40-123181/11-120-1054 указал, что включение в документацию о торгах требования о наличии разных лицензий само по себе не является ни обоснованием, ни доказательством правомерности или неправомерности включения в один лот функционально и технологически не связанных работ. Задачей законодательства о размещении заказа является не столько обеспечение максимального числа участников, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования и потребностям в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, государственных заказчиков.

Письмо ФАС России от 23.05.2011 № ИА/19712 «О разъяснении Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в части правомерности объединения в один предмет торгов работ по подготовке проектной документации и работ по организации строительства»

Ссылка на основную публикацию