Заказчик запретил привлечение субподрядных организаций к исполнению договора

Заказчик запретил привлечение субподрядных организаций к исполнению договора

Об актуальных изменениях в КС узнаете, став участником программы, разработанной совместно с ЗАО “Сбербанк-АСТ”. Слушателям, успешно освоившим программу выдаются удостоверения установленного образца.

В рамках круглого стола речь пойдет о Всероссийской диспансеризации взрослого населения и контроле за ее проведением; популяризации медосмотров и диспансеризации; всеобщей вакцинации и т.п.

“Лекторы – ведущие эксперты, непосредственные разработчики законов:
В. В. Витрянский, Л. Ю. Михеева, Е. А. Суханов, А. А. Маковская. Принять участие можно очно/ онлайн или в записи, в любой точке страны!”

Заказчик готовит электронный аукцион по капитальному ремонту здания.
По условиям документации участник во второй части заявки должен приложить копию свидетельства о допуске к работам по организации строительства.
В проекте контракта заказчик обязан предусмотреть возможность подрядчика на привлечение субподрядчика либо это право заказчика?
Если заказчик не предусмотрит в проекте контракта привлечение субподрядчика, не будет ли это нарушением? Либо представление копии свидетельства о допуске к работам по организации строительства по умолчанию дает право подрядчику привлекать субподрядчика (ни Гражданский кодекс РФ, ни Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” не устанавливают запрета на привлечение субподрядчиков при исполнении государственных контрактов)?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Целесообразность включения в проект контракта условия о личном выполнении работ определяется заказчиком. В отсутствие такого условия подрядчик вправе привлекать для выполнения работ субподрядчиков.

Обоснование вывода:
В соответствии с ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон N 44-ФЗ) законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок основывается, помимо прочего, на положениях ГК РФ.
В силу п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Согласно ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не следует обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). Законом N 44-ФЗ иных правил не предусмотрено, поэтому положения указанной статьи распространяются и на отношения по контрактам, заключенным в соответствии с этим Законом. Иными словами, закон не обязывает подрядчика выполнять работы лично, но при этом не препятствует включению в контракт условия о личном выполнении работы. Если в контракте такое условие отсутствует, подрядчик в силу прямого указания закона не лишен права привлечь к выполнению работ субподрядчика (постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2017 N 16АП-5031/16, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2015 N 05АП-8086/15, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 05.08.2015 N 03АП-2781/15, постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2015 N 11АП-20081/14)*(1).
Как нам представляется, при изложенных в вопросе обстоятельствах включение в проект контракта условия о личном выполнении работ будет противоречить установленному в документации об аукционе требованию о представлении в составе второй части заявки копии свидетельства о допуске к работам по организации строительства, поскольку в случае личного выполнения работ подрядчик должен обладать свидетельствами о допуске к конкретным видам работ, выполнение которых составляет предмет контракта, но не свидетельством о допуске к работам по организации строительства. На наш взгляд, в рассматриваемой ситуации в документации об аукционе целесообразно установить требование о наличии у участника закупки либо допуска к работам по организации строительства, либо свидетельства о допуске к конкретным видам работ, являющихся предметом закупки (письма Минэкономразвития России от 31 декабря 2014 г. N Д28и-2877, от 6 апреля 2015 г. N Д28и-893, от 10 марта 2016 г. N Д28и-643, от 14 сентября 2016 г. N Д28и-2545).

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Кошечкина Наталья

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Александров Алексей

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

————————————————————————-
*(1) Одним из принципов контрактной системы в сфере закупок является принцип обеспечения конкуренции. Применение этого принципа означает запрет на совершение заказчиком любых действий, которые противоречат требованиям Закона N 44-ФЗ, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (ст. 8 этого Закона). В некоторых случаях антимонопольные органы указывают, что если в один лот включены услуги или работы, для выполнения которых требуется наличие соответствующей лицензии и которые могут выполняться посредством привлечения иных лиц (субподрядчиков), обладающих соответствующей лицензией, то установление требования о выполнении таких работ или услуг лично и, соответственно, о необходимости предоставления в составе заявки на участие в аукционе соответствующей лицензии не соответствует положениям Закона N 44-ФЗ (решение Архангельского УФАС России от 22.09.2015 N 04-05/5617). Поэтому, если заказчик не имеет возможности обосновать наличие объективной необходимости в личном выполнении подрядчиком всех работ, которые могут обнаружиться в ходе исполнения контракта, он, как мы полагаем, не вправе ограничивать участие в закупке лиц, не имеющих соответствующей лицензии, запрещая им привлекать к выполнению таких работ субподрядчиков, у которых необходимая лицензия имеется. Само же по себе условие контракта о запрете на привлечение субподрядчиков закону не противоречит (смотрите, например, постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 17 апреля 2015 г. N Ф06-22559/13).

ФАС: поставщика нельзя ограничивать в привлечении субподрядчиков

На последней позиции в ТОП-5 нарушений заказчиков в рамках 223-ФЗ, который составила Федеральная антимонопольная служба, оказалось ограничение на привлечение субподрядчиков. Начальник управления контроля размещения госзаказа ФАС Артем Лобов рассказал, почему устанавливать такое ограничение для исполнителя по контракту нельзя.

— Какой закон заказчики нарушают в этом случае?

— В 223-ФЗ говорится, что заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки. Кроме того, согласно закону, при закупке заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Поскольку участник закупки является субъектом предпринимательской деятельности, он вправе привлекать для выполнения работ субподрядчиков. А вот установление в документации запрета на их привлечение ограничивает генподрядчика в свободной предпринимательской деятельности и является вмешательством в работу участника.

Нарушением является и требование согласования субподрядчиков с заказчиком, так как согласование или отказ в согласовании субподрядчика полностью зависит от желания заказчика. Решения и предписания ФАС России по соответствующим делам не раз поддерживались в суде.

Если же на основании этого требования заявка была отклонена, то нарушителю грозит штраф, который предусмотрен в КоАП РФ (часть 8 статья 7.32.3). В среднем сумма штрафа для должностных лиц составляет от 10 тыс. до 30 тыс. рублей, а для юрлиц – от с 100 тыс. до 300 тыс. рублей.

— Почему заказчики запрещают использовать субподрядчиков?

— По мнению некоторых заказчиков, запрет или ограничение привлечения к исполнению контракта соисполнителей – это не требование к участникам закупок, а некое условие исполнения контракта уже после проведения торгов.

Обосновывая свою позицию, заказчики ссылаются на положение части 1 статьи 706 ГК РФ. Там говорится, что если в законе или договоре у подрядчика нет обязанности выполнить работу лично, то он вправе привлечь к исполнению своих обязательств субподрядчиков.

Вместе с тем, 223-ФЗ – это основной закон, на который следует опираться. Он направлен на расширение конкуренции, возможности участия в закупках неограниченного круга лиц. Поэтому положение ГК РФ необходимо применять с учетом требований специального закона – 223-ФЗ.

— В каких случаях поставщики не могут обойтись без субподрядчиков?

— В рамках 223-ФЗ разработаны меры поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства, которые направлены на привлечение их к участию в корпоративных закупках. Так, постановление Правительства РФ № 1352 «Об особенностях участия субъектов МСП» устанавливает им особый статус для участия в закупках. Там же прописан исчерпывающий перечень документов, которые заказчики вправе потребовать от участника закупки, к примеру, чтобы подтвердить статус субъекта МСП.

Согласно этому постановлению, если в документации о закупке есть условие обязательного привлечения субподрядчика из числа субъектов МСП, то победитель торгов при исполнении договора обязан прилечь к исполнению субподрядчиков.

— Какие риски есть у заказчика, если он разрешит использовать субподряд?

— В соответствии с частью 3 статьи 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком. Таким образом, законодательством предусмотрен механизм минимизации рисков при использовании субподрядчиков для исполнения обязательств по договору.

— Является ли использование субподряда признаком того, что данный поставщик – это посредник?

— Ответственность по контракту за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств перед заказчиком несет подрядчик, а не субподрядчики. Следовательно, заказчик и субподрядчик независимы друг от друга и не вступают между собой непосредственно в прямые гражданско-правовые отношения. Они также не несут между собой юридических прав и обязанностей. При этом генеральный подрядчик несет персональную ответственность между заказчиком и субподрядчиком. Таким образом, использование субподряда не означает, что поставщик является посредником между субподрядчиком и заказчиком, так как он наделен персональной ответственностью в данных правоотношениях.

Читайте также:  Приказ руководителя казенного/бюджетного учреждения о замене члена комиссии по осуществлению закупок - образец

Беседовала Ангелина Зеленькова.

Про другие нарушения из ТОП-5 от ФАС России:

В каком случае возможно привлечение соисполнителей по договору, заключенному в рамках федерального закона 44-ФЗ?

На основании ФЗ-44 заказчик может установить требование об обязательном привлечении победителем закупки соисполнителей, субподрядчиков из числа субъектов малого бизнеса и социально ориентированных НКО. Это нужно заказчику для выполнения минимальных лимитов по привлечению СМП к исполнению государственных контрактов за текущий год. Но не во всех закупках предусмотрена такая обязанность, и подрядчику может потребоваться соисполнитель.

  • 8 (800) 600-36-17 – Регионы
  • +7 (499) 110-33-98 –Москва
  • +7 (812) 407-22-74 –Санкт-Петербург

Кто такой соисполнитель по госконтракту

Соисполнителем по государственному контракту становится сторонняя компания, которая привлекается исполнителем для полного или частичного исполнения обязательств перед заказчиком.

Привлечение сторонних организаций при реализации госконтракта по 44-ФЗ наиболее распространено:

  1. При выполнении договоров подряда – привлекаются субподрядчики.
  2. При исполнении договора возмездного оказания услуг – привлекаются соисполнители.

Привлечение соисполнителей позволяет исполнителю получить содействие от сторонней организации в процессе исполнения государственного контракта.

В каком случае возможно привлечение

С опорой на положения Гражданского кодекса исполнитель может привлекать соисполнителей, если такое право предоставлено ему контрактом. Заказчик может гарантировать исполнителю данное право в любом контракте. Это прописано в ст. 780 Гражданского кодекса.

Заказчик учитывает долю данных закупок в годовом объеме закупок у СМП и отчитывается по ней, поэтому он строго контролирует соблюдение нормативов.

Порядок привлечения

В случае если цена контракта превышает стоимость, которая установлена Постановлением Правительства от 2013 года №775 «Об установлении начальной максимальной цены контракта при осуществлении закупки товара, работы и услуги….», заказчик должен прописать в контракте обязанность исполнителя предоставить информацию обо всех соисполнителях, которые подписывают договоры с ним, если цена подписанного контракта составляет 10% и более от цены контракта.

В Постановлении Правительства №1466 от 2016 года прописаны типовые условия контрактов с обязательным привлечением компаний из числа СМП и СОНКО. Для подтверждения выполнения своих обязательств победителю следует направить письмо заказчику о привлечении субподрядчика.

Информация о привлечении соисполнителя передается заказчику в течение 10 дней после подписания договора исполнителя с соисполнителем. За непредоставление информации в отношении исполнителя могут начисляться штрафные санкции в виде пени за каждый день просрочки. Также сведения о нарушении исполнителем своих обязательств передаются в ЕИС.

По ч. 1 ст. 770 Гражданского кодекса согласовывать соисполнителей победитель обязан только при выполнении научно-исследовательских работ.

Для согласования соисполнителя исполнитель направляет заказчику письмо с указанием:

  • реквизитов компании-исполнителя и контактных сведений;
  • наименования и реквизитов заказчика;
  • номера государственного контракта;
  • ссылки на пункт контракта, разрешающий привлекать соисполнителя по контракту;
  • данных о сумме контракта;
  • указание на то, что остальные работы будут выполнены самостоятельно;
  • подписи руководителя;
  • даты передачи письма.

Возможен ли запрет на привлечение соисполнителей: что говорит закон

Вопрос правомерности запрета на привлечение соисполнителей в ходе исполнения госконтракта является спорным. Закон 44-ФЗ напрямую это никак не регулирует. Во избежание обжалования проведенной закупки заказчику не рекомендовано включать в закупочную документацию и проект контракта требования о привлечении субподрядчиков и соисполнителей, а также условия о согласовании указанного привлечения. К таким рекомендациям пришли представители контролирующих ведомств. Они основывали свою позицию на нижеуказанных положениях законодательства.

По п. 1 ч. 1 ст. 33 44-ФЗ установлено, что в описании объекта закупки должны включаться его функциональные, качественные, технические и эксплуатационные характеристики. В описание объекта не должны включаться требования, которые могут повлечь ограничение количества участников.

На основании ч. 3 ст. 33 44-ФЗ в документацию не допускается включать требования к наличию у участника определенного оборудования, опыта работы, производственных мощностей и численности персонала.

На основании ч. 6 ст. 31 44-ФЗ заказчик не вправе прописывать требования к участникам в обход положений 44-ФЗ. При этом в ст. 31 44-ФЗ не указано требование к участникам о том, что исполнитель обязан исполнить все работы лично, а также не установлен запрет на привлечение субподрядчика. Тогда как требования к участникам, перечисленные в данном законе, являются исчерпывающими и не могут быть дополнены заказчиками.

Ч. 23 ст. 34 44-ФЗ косвенно указывает на право исполнителей привлекать соисполнителей, так как в данной статье только закрепляется обязанность поставщика предоставлять информацию обо всех соисполнителях по госконтракту, если цена договора с ними превышает 10% от НМЦК.

Нельзя забывать о 135-ФЗ «О защите конкуренции». В ч. 1 ст. 17 данного закона указано на запрет действий, которые могут привести к недопущению до участия в торгах, ограничению или устранению конкуренции.

Аналогичные решения ФАС принимала по делу №К-1048/14/АК286-15 от 2015 года, №К-526/14 от 2014 года. В решении №2-57-8911/77-14 от 2014 года Московская УФАС пришла к выводу, что требования об оказании услуг собственными силами влекут за собой ограничение количества участников электронного аукциона, поэтому они противозаконны. Но сложившаяся судебная практика указывает на диаметрально противоположную позицию. Она оставляет за заказчиком право на установление ограничений к исполнению госконтракта без привлечения субподрядчика.

На основании ч. 1 ст. 2 44-ФЗ в законодательстве о контрактной системе приводится отсылка, что при закупках должны учитываться положения Гражданского кодекса. На основании п. 1 ст. 706 ГК исполнитель наделен правом на привлечение соисполнителей, если из договорных обязательств не вытекает иное. Таким образом, Гражданский кодекс указывает на право заказчика включения в контракт требования о личном исполнении контракта.

Сторонники данного подхода указывают и на то, что в 44-ФЗ не установлен прямой запрет на привлечение соисполнителей. Так, например, по решению 13 арбитражного апелляционного суда от 2015 г. №13АП-8710/2015 по делу №А56-75576/2014 суд пришел к выводу, что заказчик вправе указать в закупочной документации требования о выполнении работ без субподрядчика.

В решении Арбитражного суда РК от 2014 года по делу №А22-4831/2014 суд пришел к выводу, что заказчик правомерен в установлении запрета, так как предметом спорной закупки стало высокотехнологичное оборудование, и целесообразно, чтобы все этапы контракта (монтаж, пуско-наладка и ввод в эксплуатацию) были реализованы одним лицом.

При принятии подобного рода решений суды ссылаются на постановление Президиума ВАС РФ от 2010 года №11017/10. Здесь сказано, что запрет на привлечение соисполнителей является условием об исполнении договора подряда после проведения закупки и не связан с требованиями к участнику на момент проведения аукциона.

Таким образом, вопрос об установлении ограничений на привлечение субподрядчиков при исполнении контракта является спорным. С большей долей вероятности ФАС посчитает это нарушением норм 44-ФЗ и 135-ФЗ, а на заказчика пожалуется один из участников закупки. Но такое решение вполне можно обжаловать в судебном порядке и отменить его.

В данном документе указаны работы, которые исполнителю необходимо выполнить самостоятельно, а также изменения в части определения штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по договору. В список вошли 34 пункта, включающие подготовительные, земляные работы, инженерные работы, инженерную защиту, сварные работы, устройство кровли, фасадные, отделочные работы, устройство слаботочных, сантехнических, трубопроводных, электротехнических систем, монтаж технологического оборудования, устройство наружных сетей водоснабжения, теплоснабжения, газоснабжения, сетей канализации, устройство автодорог, трубопроводов, туннелей, гидротехнические работы, работы по благоустройству и пр. Заказчик обязан включить в тендерную документацию работы, которые выполняются исполнителем самостоятельно. До июля 2018 года объем работ, которые исполнитель выполнил сам, не мог быть менее 15%, после указанного периода – не менее 25%.

Также по новому Постановлению были введены санкции за нарушение условий о запрете субподряда. Штраф составляет 5% от стоимости исполненных субподрядчиком работ.

Таким образом, практика привлечения соисполнителей является весьма распространенной в рамках контрактной системы по 44-ФЗ. Привлечение соисполнителей может стать обязательным, если речь идет о реализации контракта с необходимостью передачи части работ участникам СМП и СОНКО. Запрет заказчика на привлечение соисполнителей может трактоваться, как нарушение антимонопольного законодательства и как нарушение конкуренции.


Субподряд по 44-ФЗ. Особенности применения закона

Тема привлечения субподрядчиков при исполнении государственных и муниципальных контрактов обсуждается еще со времен Закона № 94-ФЗ, но даже сегодня остается не менее актуальной и злободневной. Дело в том, что субподряд активно практикуется исполнителями и поставщиками, причем нередко заказчик об этом даже не подозревает.

Те не менее, так сложилось, что заказчики довольно предвзято и негативно относятся к субподряду. Этому есть определенные причины, но поговорим обо всем по порядку.

Что такое субподряд?

Субподряд в рамках контрактной системы — это передача обязанностей по исполнению контракта или какой-то их части третьим лицам. Заказчику следует понимать, что субподряд это такой же нормальный механизм системы госзакупок, как и многие другие. Само по себе явление субподрядных отношений при исполнении контрактов не является хорошим или плохим.

Читайте также:  Техническое задание для закупки по Закону 44-ФЗ

Закон No 44-ФЗ предоставляет возможность его использования, в то время, как добросовестность и эффективность такого исполнения контракта зависят исключительно от участника.

Почему субподряд — это плохо?

Начнем с того, что, конечно же, сказать о том, что субподряд это плохо, будет ошибкой. Как было упомянуто выше, это всего лишь один из элементов контрактной системы. В руках добросовестного участника субподряд превращается в эффективный инструмент ведения бизнеса, позволяющий расширить рамки деятельности участника, исполнять контракты большего объема и эффективно распределять взятые на себя обязательства.

Почему же возникло негативное отношение со стороны заказчиков?

Ответ прост: виной всему недобросовестные поставщики, взявшие на вооружение схему, позволяющую получать прибыль, практически ничего не делая. Сама схема довольно проста и известна:

  • участник побеждает в конкурсе, аукционе или запросе котировок и заключает контракт с заказчиком;
  • затем он находит исполнителя, готового выполнить те же работы по более низкой цене, и заключает с ним договор субподряда;
  • субподрядчик приступает к выполнению работ на основании договора с победителем и завершает их в сроки, предусмотренные первоначальным договором между заказчиком и победителем;
  • победитель получает оплату от заказчика и рассчитывается с субподрядчиком, оставляя разницу в цене себе — эта сумма и будет его прибылью.

Минус такого подхода в том, что на исполнение контракта у субподрядчика значительно меньше средств, и это неизбежно сказывается на качестве работ.

Отдельно следует сказать о том, что существует определенная категория участников — их сфера интересов очень широка: от поставки канцтоваров до ремонта помещений. При этом такие участники ничего не делают самостоятельно и существуют только на бумаге. Вся их деятельность строится исключительно на привлечении субподрядчиков.

Субподряд с точки зрения Закона No 44-ФЗ

Закон о госзакупках имеет несколько положений относительно субподряда:

  1. Заказчик имеет право установить требование, в соответствии с которым участник, не являющийся СМП, обязуется привлечь для исполнения условий контракта субподрядчиков из числа СМП в объеме, установленном заказчиком. В тексте контракта прописывается конкретный объем такого привлечения в виде процентов от цены контракта, а также меры ответственности за нарушение данного условия.
  2. В том случае, если цена контракта превышает 1 млрд. руб. (для федеральных нужд) или 100 млн. руб. (для муниципальных нужд), исполнитель обязан предоставить заказчику данные о привлекаемых им субподрядчиках, если общая сумма таких привлечений превышает 10% от цены контракта.

Запрет на привлечение субподрядчиков

Есть ли у заказчика возможность установить запрет на привлечение субподрядчиков, не нарушая закон? Мнения представителей ФАС на этот счет разнятся, поскольку с одной стороны устанавливая подобный запрет, заказчик предъявляет к участнику необоснованное дополнительное требование, не предусмотренное Законом № 44-ФЗ. С другой стороны, такой запрет можно расценить как требование не к самому участнику, а к порядку и способу исполнения контракта.

Иными словами, решение в данном случае будет зависеть исключительно от того, какую позицию займет то или иное представительство ФАС.

Выводы

Исходя из практики можно сделать несколько выводов относительно рассматриваемой нами темы:

  • устанавливая в документации о закупке запрет на привлечение субподрядчиков, заказчик втягивает себя в авантюру, результатом которой может оказаться негативное для него решение контролирующего органа;
  • следует объективно оценивать, имеют ли вообще какой-либо практический смысл попытки ограничить привлечение субподрядчиков;
  • установить наличие факта привлечения субподрядчиков зачастую не составляет труда, в этом случае заказчику следует быть максимально внимательным при приемке и экспертизе, поскольку будет ясно, что затраты субподрядчика на исполнение условий контракта были значительно меньше изначально предусмотренных.

Соотношение ГК РФ и Закона № 94-ФЗ установление в документации о торгах требований о запрете привлечения субподрядных организаций

Опубликовано в журнале «Госзакупки.ру» №10, 2012

Соотношение ГК РФ и Закона № 94-ФЗ
установление в документации о торгах требований о запрете
привлечения субподрядных организаций

ведущий консультант
Управления контроля размещения государственного заказа
ФАС России

Одной из наиболее острых и актуальных проблем при применении Закона № 94-ФЗ является соотношение его положений с нормами ГК РФ, приводящее к различному толкованию Закона № 94-ФЗ заказчиками, поставщиками (исполнителями, подрядчиками), контролирующими органами и арбитражными судами. Это в свою очередь приводит к ошибкам при размещении заказов, судебным разбирательствам, и в целом негативно сказывается на процессе размещения государственных и муниципальных заказов.

В рамках данного обзора будут рассмотрены следующие проблемы:
• установление в документации о торгах требований к участникам размещения заказа о запрете привлечения субподрядных организаций;
• возможность отказа от исполнения государственного контракта на выполнение подрядных работ.

Привлечение субподрядчиков: допустимо или запрещено?
Для того, чтобы более предметно рассмотреть данный вопрос, в качестве примера приведем положения проекта государственного контракта (п. 6.1.2, 6.1.15, 6.1.22) на выполнение работ по замене стационарного ограждения по периметру территории Городской клинической больницы № 67 Департамента здравоохранения города Москвы, являющегося неотъемлемой частью документации об аукционе в электронной форме. Приведенными пунктами проекта госконтракта установлено, что подрядчик обязан выполнить все работы по контракту собственными силами.

Требования к условиям исполнения контракта
В соответствии с ч. 4 ст. 41.6 Закона № 94-ФЗ аукционная документация должна содержать сведения о товарах, работах, об услугах на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, а также об условиях исполнения контракта.
При этом Законом № 94-ФЗ предусмотрен исчерпывающий перечень условий исполнения контракта, которые заказчик вправе установить в документации об открытом аукционе в электронной форме.
В ч. 5 ст. 41.6 Закона № 94-ФЗ установлено, что документация об аукционе наряду с предусмотренными ч. 3 и 4 ст. 41.6 Закона № 94-ФЗ сведениями должна содержать требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со ст. 11 Закона № 94-ФЗ.
При этом ч. 4 ст. 11 Закона № 94-ФЗ предусматривает, что кроме требований, указанных в ч. 1-3 Закона № 94-ФЗ и установленных в соответствии со ст. 55.3 Закона № 94-ФЗ, Правительство РФ, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.
Нормами ч. 1, 2, 3 ст. 11 Закона № 94-ФЗ предусмотрен исчерпывающий перечень требований к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов. Требование же о том, что подрядчик обязан выполнить все работы по контракту собственными силами данными нормами не установлено.

Позиция ФАС России:
При проведении внеплановой проверки действий заказчика при размещении данного заказа Комиссией ФАС России было выявлено нарушение ч. 4 ст. 11 Закона № 94-ФЗ в части установления требования о запрете привлечения субподрядных организаций.
Кроме того, согласно ч. 1 ст. 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.
В соответствии с ч. 3 ст. 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами п. 1 ст. 313 и ст. 403 ГК РФ.
Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.
Таким образом, вопрос привлечения третьих лиц-субподрядных организаций решается самостоятельно генеральным подрядчиком-поставщиком на стадии исполнения государственного контракта.
Не согласившись с указанным нарушением, заказчик обратился в Арбитражный суд г. Москвы с требованием признать решение Комиссии ФАС России незаконным.

Рассмотрение дела в судах
Проект государственного контракта содержал в себе, в частности, следующие условия: «выполнить все работы по настоящему контракту собственными силами в соответствии с условиями настоящего контракта, сметной документацией, строительными нормами, правилами, стандартами, правилами техники безопасности, правилами пожарной безопасности, правилами по охране зеленых насаждений, а также иными нормативно-правовыми документами, действующими на территории РФ. Любые отклонения от условий настоящего контракта, сметной документации, требований государственного заказчика, в том числе не влияющие на технологию и качество работ, подрядчик обязан согласовать с государственным заказчиком»; «обеспечить собственными силами и за свой счет ежедневную уборку строительного мусора на каждом объекте, на котором производятся работы, и прилегающей непосредственно к нему территории на протяжении всего периода выполнения работ, а также в случаях, установленных законодательством, производить платежи за загрязнение окружающей среды от выбросов, сбросов, размещения отходов, образующихся в результате производственной деятельности, заключать договоры на утилизацию отходов строительного производства»; «выполнить весь комплекс работ и услуг, являющихся предметом настоящего контракта, собственными силами» «подрядчик не вправе привлекать к выполнению работ и услуг, являющихся предметом настоящего контракта, субподрядчиков, субисполнителей, соисполнителей».
Оценив данные условия контракта, суды разных инстанций пришли к выводу, что в данном случае пункты 6.1.2, 6.1.15, 6.1.22 проекта государственного контракта о выполнении работ исключительно собственными силами и запрет привлечения субподряда, ограничивают количество участников размещения заказа. Данный вывод подтверждается тем обстоятельством, что на участие в аукционе поступила лишь одна заявка.
Довод заказчика о том, что обязательства между подрядчиком и заказчиком, возникшие в ходе исполнения контракта, не накладывают каких-либо требований на всех участников конкурса, был предметом оценки судов двух инстанций.
Суды, с учетом конкретных обстоятельств дела, на основании оценки условий проекта контракта, технической документации, протокола проведения итогов открытого аукциона пришли к выводу, что условия пунктов 6.1.2, 6.1.15, 6.1.22 проекта включены в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить участие и победу в аукционе лишь одному конкретному хозяйствующему субъекту; условия отраженные в вышеуказанных пунктах государственного контракта относятся и к требованиям, предъявленным заказчиком к участникам аукциона.
Следовательно, суды пришли к выводу о доказанности антимонопольным органом в действиях заказчика нарушений ч. 4 ст. 11 Закона № 94-ФЗ.

Читайте также:  Возможность отклонения заявки участника закупки из-за несоответствия требованиям ГОСТа при отсутствии требования о соответствии ГОСТу

Отказ от исполнения контракта
Возвращаясь к проблематике соотношения норм ГК РФ и Закона № 94-ФЗ, необходимо отметить, что и заказчиками, и судами неверно трактуется ст. 768 ГК РФ, в соответствии с которой «к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд».
Руководствуясь данным положением ГК РФ, заказчики формируют проект государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в соответствии с ч. 3 ст. 450 ГК РФ. Согласно этой стетье, в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично (когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон), договор считается соответственно расторгнутым или измененным.
Однако ст. 768 ГК РФ содержит указание на закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд, которым является Закон № 94-ФЗ, поскольку данная поправка внесена в ГК РФ после вступления в силу Закона № 94-ФЗ, а именно 02.02.2006 г.
В соответствии с ч. 8 ст. 9 Закона № 94-ФЗ расторжение государственного контракта допускается исключительно по соглашению сторон или по решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.
Указанное положение Закона № 94-ФЗ ограничивает право заказчика в выборе способов расторжения государственного контракта, предоставляя ему право расторжения контракта только путем соглашения сторон или по решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.
Односторонний отказ от исполнения контракта заказчиком согласно ст. 450 ГК РФ, в случае, если это допускается законом или соглашением сторон, приводит к расторжению такого контракта.
Закон № 94-ФЗ является специальным законом и подлежит применению к отношениям, связанным с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, в том числе на выполнение подрядных работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд. В ч. 8 ст. 9 Закона № 94-ФЗ установлен императивный порядок расторжения государственного или муниципального контракта: по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.
Односторонний отказ заказчика от исполнения контракта без решения суда приводит к злоупотреблениям со стороны заказчика, нарушению законных прав и интересов поставщиков, что приводит к неэффективному использованию бюджетных средств, коррупции и другим злоупотреблениям в сфере размещения заказов.
Соответственно, установление заказчиками в проекте государственных контрактов положений, допускающих одностороннее расторжение контракта, противоречит положениям Закона № 94-ФЗ.

Как стать субподрядчиком победителя закупки

Даже если компания не участвует в закупках, она все равно может получать свою долю прибыли от госконтракта. Для этого нужно стать субподрядчиком поставщика, который выиграл крупный контракт. Как найти генерального подрядчика и что учесть при выборе?

Кто может стать субподрядчиком

Компании по разным причинам не могут или не хотят участвовать в госзакупках напрямую:

  • Организация — «новичок» в закупках. Субподряд поможет узнать кухню госзаказа и в некоторых случаях зарекомендовать себя перед крупным заказчиком.
  • У участника недостаточно ресурсов для участия: не хочет выводить из оборота деньги на обеспечение, получать узкоспециальные лицензии, чтобы выполнять все работы самостоятельно на генподряде.
  • Участник по каким-то причинам оказался в РНП. Субподряд поможет не потерять рынок, пока компания состоит в реестре.

Кому требуются субподрядчики?

Победитель обязан привлечь к работам малый бизнес

Заказчики по 44-ФЗ и 223-ФЗ должны отдавать определенный процент закупок представителям малого бизнеса (СМП) или социально ориентированным некоммерческим организациям (СОНКО). Один из вариантов выполнить это обязательство — прописать в контракте условие нанять СМП и СОНО в качестве субподрядчиков. В этом случае заказчик:

  • Указывает в контракте такую обязанность.
  • Заранее определяет процент от цены контракта, который уйдет на субподряд.

Победитель закупки может не выполнять этот пункт, только если он сам представитель СМП и СОНКО. Правда, практика в этом вопросе неоднозначна: сами заказчики могут настаивать на привлечении субподрядчиков и в этом случае.

Победителям закупки нужны спецтехника, кадры или уникальные товары

Победитель не всегда может самостоятельно выполнить все работы по контракту. Например, при работах требуется сложное оборудование или квалифицированные специалисты, которых нет у победителя или их количество недостаточно. В этом случае привлечение соисполнителей поможет генподрядчику исполнить контракт в срок, без штрафов и неустоек.

Победитель не планирует сам выполнять работы

Нередко исполнитель контракта заключает субдоговор с подрядчиком, который готов выполнить работы по более низкой цене, чем цена контракта, а разницу оставляет себе.

Как искать субподряд?

Следите за активными закупками или смотрите завершенные

Поиск генподрядчика не сильно отличается от поиска закупок. Можно действовать по двум алгоритмам:

  • Настроить поиск по своей отрасли, крупной сумме контракта, заказчикам, закупкам для СМП и сохранять интересные закупки в Избранном. Дальше можно следить за интересными закупками, оперативно узнавать о победителях и предлагать им субподряд.
  • По тем же параметрам смотреть не активные, а завершенные закупки — например, за последние 1-3 дня.

Проверьте условия контракта

    Есть ли ограничения на субподряд? ФАС может признать ограничением конкуренции, если заказчик запрещает привлекать к исполнению третьих лиц. Но если такое ограничение есть, а закупка состоялась без жалоб в ФАС, ничего не поделать.

Также в силу вступило постановление правительства № 570 от 15.05.2017. Оно обязывает победителей строительных закупок выполнять часть работы своими силами. Самостоятельно выполненных работ должен быть не меньше 15% от цены контракта — для закупок до 1 июля 2018 года, 25% — для закупок с 1 июля 2018 года. При этом подрядчик сам выбирает из утвержденного перечня те работы, которые будет выполнять самостоятельно.

Если в контракте прописано условие привлечь к контракту СМП, а вы не принадлежите к этой категории бизнеса, предлагать свои услуги победителю нет смысла.

  • Соответствуете ли вы условиям контракта, укладываетесь ли в сроки? Все необходимые лицензии, допуски и разрешения на выполнение специальных работ должен иметь не только сам победитель закупки, но и фактический исполнитель работ. Какие именно, заказчик прописывает в контракте.
  • Проверьте генподрядчика

    Речь идет об обычной «гигиенической» проверке, которую проводят, перед тем как заключить контракт: посмотреть в открытых источниках выписку из ЕГРЮЛ, бухгалтерский баланс, уставный капитал, проверить сумму арбитражей и т.д.

    Свяжитесь с гендподрядчиком

    Выбрав тендер, подходящий по цене, победителю и видам работ, останется связаться с компанией по телефону или email, которые есть на сайте компании и ли в справочниках. Важно сделать это в первые дни после подведения итогов, поэтому лучше держать наготове:

    • свое коммерческое предложение,
    • копию штатного расписания и правоустанавливающих документов на объекты недвижимости, транспорт и т.д.
    • портфолио работ.

    Дальше все зависит от заинтересованности победителя, вашего опыта и условий контракта.

    Кто контролирует работу субподрядчиков?

    Как правило, заказчик контролирует только работу основного подрядчика, а тот в свою очередь следит за работой субподрядчиков. Договариваться обо всех нюансах исполнения контракта (суммы и даты предоплат и авансов, виды работ, сроки их исполнения и т.д.) нужно именно с генеральным подрядчиком до начала работ.

    Заказчик по 44-ФЗ контролирует работу субподрядчиков исполнителя в двух случаях:

    1. Если в документах закупки есть условие, что победитель закупки должен привлечь на субподряд малый бизнес (ч. 5 ст. 30 44-ФЗ). В этом случае генподрядчик заключает с представителем СМП типовой контракт, положения которого прописаны в постановлении правительства от 23.12.2016 № 1466. В частности, в типовом контракте есть такие условия:
      • оплатить работу за 15 рабочих дней с момента подписания акта-приемки.
      • предоставлять в течение 10 дней документ о приемке товара,
      • уведомлять о смене подрядчика и др.
    2. Если цена контракта больше 1 млрд руб. для федеральных нужд или 100 млн руб. для муниципальных нужд, а общая сумма работ, которые отданы на субподряд, больше 10% цены контракта. В этом случае генеральный подрядчик контракта предоставляет заказчику информацию о субподрядчиках (ч. 23 ст. 34 44-ФЗ).

    В комментариях к статьям вы можете получить ответы других поставщиков, а эксперты ответят в специальной рубрике.

    Ссылка на основную публикацию