Заключение и оплате контракта по 44 ФЗ, если победитель закупки применяет УСН

Практика заключения контрактов по 44-ФЗ по цене поставщика на УСН

Поставщики, применяющие упрощенную систему налогообложения, все еще нередко сталкиваются с ситуацией, когда после победы на торгах по 44-ФЗ заказчики отказываются заключить контракт по цене, предложенной поставщиком, то есть без НДС.

Им настойчиво предлагается либо заключить контракт за вычетом 18% НДС, либо заключить контракт по цене, предложенной поставщиком, но включая НДС, тем самым принуждая поставщика применить отдельный учет по контракту как на ОСНО и заплатить с него НДС. Встречаются и такие прецеденты, когда поставщик изначально в своей заявке указал цену без НДС, но при заключении контракта заказчик просто отказался подписать его без НДС.

Очевидно, что на таких условиях исполнение контракта не только экономически нецелесообразно для поставщика (в большинстве случаев), но и может привести к ситуации, когда заказчик может счесть его уклоняющимся от заключения контракта, и поставщику придется доказывать свою позицию, чтобы не быть внесенным в реестр недобросовестных поставщиков.

Это один из тех случаев, когда при формальном декларировании поддержки малого бизнеса (который, часто и работает на УСН), на самом деле происходит обратное.

Так как административная и судебная практика в РФ различна от субъекта к субъекту, в данной статье приводится подборка документов, которую поставщики, применяющие УСН, смогут использовать в качестве доказательств для отстаивания своей позиции.

Успехов вам и новых побед!

Согласно п.4 ст.3 44-ФЗ участником закупки может быть любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала. Из данной нормы следует, что организации, применяющие специальные режимы налогообложения (ЕСХН, ЕНВД, УСН, ПСН), вправе участвовать в закупках наравне с участниками, применяющими основную систему налогообложения (ОСНО). Т.е. 44-ФЗ не установлено никаких ограничений для участников закупок в зависимости от применяемого ими налогового режима.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт. При этом, согласно части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных указанной статьей и статьей 95 Закона № 44-ФЗ.

Вместе с тем, сведения о применяемой участниками системе налогообложения не включены в перечень документов и сведений, которые участники закупки должны представлять в составе заявки на участие в закупке. Законом № 44-ФЗ не определен порядок действий заказчика в случае, если победитель конкурентной процедуры использует упрощенную систему налогообложения.

Фактически Заказчик всегда должен указывать начальную (максимальную) цену контракта уже с учетом налога на добавленную стоимость. Если поставщик не является плательщиком НДС (например, он находится на УСН), то при заключении контракта при указании цены контракта вместо суммы НДС ставится прочерк, либо указывается “НДС не облагается”. Ведь по общему правилу организации, применяющие упрощенную систему налогообложения (УСН), не признаются плательщиками НДС. Поэтому заключая контракт с Заказчиком, они не выставляют ему НДС (не выписывают счета-фактуры).

Этого мнения придерживается Федеральная антимонопольная служба в своем письме от 06.10.2011 г. №АЦ/39173, письме от 21 августа 2014 г. № АЦ/33651/14, Минфин России в письме от 02.02.2011 г. № 03-07-07/02, Минэкономразвития России в письмах от 27.09.2010 г. № Д22-1740, № Д22-1741.

В письме ФАС РФ от 06.10.2011 г. №АЦ/39173 говорится следующее: «…Установленная в контракте стоимость оплаты выполнения работ является обязательством Заказчика оплатить контракт в установленном размере при надлежащем его исполнении. Контракт заключается и оплачивается Заказчиком по цене победителя торгов вне зависимости от применения системы налогообложения…».

В письме ФАС РФ от 21.08.2014 г. № АЦ/33651/14 говорится следующее: «…контракт заключается по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, вне зависимости от применения системы налогообложения у данного участника. Таким образом, сумма налога на добавленную стоимость является прибылью победителя торгов, не являющегося плательщиком такого налога…».

В письме Минфина России от 02.02.2011 г. № 03-07-07/02 отражена следующая позиция: «…при заключении контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд с налогоплательщиками, применяющими упрощенную систему налогообложения и, соответственно, не являющимися налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, цену контракта следует рассчитывать без налога на добавленную стоимость…».

В письмах Минэкономразвития России от 27.09.2010 г. № Д22-1740, № Д22-1741 говорится следующее: «…контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя торгов вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя. Сумма, предусмотренная контрактом за выполненный объем работ, должна быть оплачена победителю торгов в установленном контрактом размере…».

Исходя из изложенного, заказчик не вправе принуждать к уплате налога на добавленную стоимость (далее – НДС) участника закупки, применяющего в силу Налогового кодекса Российской Федерации упрощенную систему налогообложения.

Частью 2 статьи 70 Федерального закона установлено, что в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 Федерального закона о контрактной системе протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Согласно части 10 статьи 70 Федерального закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

Данную позицию поддерживает Комиссия Омского УФАС России в своем решении № 03-10.1/180-2017 от 19 июля 2017 г. с выданным предписанием о размещении проекта контракта с указанием цены договора с учетом применения Обществом упрощенной системы налогообложения.

Также, 21 сентября 2017 г., Министерство финансов Российской Федерации опубликовало письмо N 24-01-10/61203 с разъяснениями применения положений Закона о контрактной системе в части заключения контракта с исполнителем, применяющим упрощенную систему налогообложения, в рамках своей компетенции, в котором сообщается следующее: «Таким образом, любой участник закупки, в том числе который освобожден от уплаты налога на добавленную стоимость и применяет упрощенную систему налогообложения (далее – УСН), вправе участвовать в закупках.
При установлении начальной (максимальной) цены заказчик должен учитывать все факторы, влияющие на цену: условия и сроки поставки, риски, связанные с возможностью повышения цены, и иные платежи, связанные с оплатой поставляемых товаров (работ, услуг).
Помимо начальной (максимальной) цены контракта, заказчик устанавливает требование к формированию цены контракта, а именно указывает, что в составе заявки участник закупки должен установить цену с учетом или без учета налогов и других обязательных платежей.
Согласно части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.
Таким образом, с учетом положений Закона о контрактной системе контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя закупок вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя.
Сумма, предусмотренная контрактом за поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги, должна быть оплачена победителю закупок в установленном контрактом размере.
Корректировка заказчиком цены контракта, предложенной юридическим лицом, применяющим УСН, при осуществлении закупок товаров, работ, услуг, а также при заключении государственного или муниципального контракта с таким участником закупки не допускается»
.

Помимо изложенного, аналогичные выводы были сделаны:

  • Верховным Судом в определении № 304-ЭС15-3471 от 16.03.2015 г.: «Контракт заключается по цене, предложенной победителем аукциона вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя. Если победитель находится на упрощенной системе налогообложения, то заполнение графы «НДС не предусмотрен» не меняет условий контракта. Корректировка заказчиком цены контракта, предложенной юридическим лицом, применяющим упрощенную систему налогообложения, при проведении аукциона, а также при заключении государственного или муниципального контракта с таким участником размещения заказа не допускается»;
  • Федеральным арбитражным судом Северо-Западного округа от 25 августа 2010 г. № А05-20849/2009: «При оплате поставленных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) уменьшение цены контракта на сумму НДС не производится и поставленные товары (выполненные работы, оказанные услуги) оплачиваются по цене, указанной в контракте»;
  • Минфином РФ в письме от 2 февраля 2011 г. № 03-07-07/02: «…при заключении контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд с налогоплательщиками, применяющими упрощенную систему налогообложения и, соответственно, не являющимися налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, цену контракта следует рассчитывать без налога на добавленную стоимость…»;
  • Минэкономразвития РФ в письме от 27 сентября 2010 г. № Д22-1740, от 27 сентября 2010 г. № Д22-1741: «контракт должен заключаться заказчиком по цене победителя торгов вне зависимости от применяемой им системы налогообложения. Корректировка (уменьшение) заказчиком цены контракта, заключаемого с лицом, применяющим упрощенную систему налогообложения, Законом о контрактной системе, не предусмотрена»;
  • Минэкономразвития РФ в письмах от 22 июля 2008 г. № Д05-2957, от 27 июня 2008 г. № Д05-2575: «если участник работает на «упрощенке» и указывает цену без НДС, его ценовое предложение сравнивается с ценой, предложенной участником, который является плательщиком НДС»;
  • Минэкономразвития России и ФАС России в совместном письме от 19 августа 2009 г. № 13613-АП/Д05: «установленная в контракте стоимость оплаты не соотносится с фактическими расходами победителя торгов на исполнение контракта и является обязательством заказчика оплатить контракт в установленном размере при надлежащем его исполнении»;
  • Арбитражным Судом Московского округа в постановлении по делу А40-58179/2015 от 28.04.2016 г.: «в рамках муниципального контракта, заключенного с победителем электронного аукциона, в том числе являющимся налогоплательщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения, уменьшение цены контракта на сумму налога на добавленную стоимость не производится и поставленные товары (выполненные работы, оказанные услуги) оплачиваются по цене, указанной в контракте».

Позиции УФАС России, подтверждающие, что отсутствие возможности заключения контракта без НДС в документации о закупке – нарушение:
– Решение по делу № ЭА –178/2016 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 03 февраля 2016 года;
– Решение по делу № ЭА – 265/2016 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 04 марта 2016 года;
– Решение по делу № ЭА –110/2016 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 19 января 2016 года (Заказчиком не установлено, что НДС не будет применяться, в случае признания победителем электронного аукциона поставщика (подрядчика, исполнителя), перешедшего на упрощенную систему налогообложения в соответствии со ст. 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации).

Письмо Минфина России от 23.01.2018 № 24-03-08/3322 “О заключении и оплате контракта в случае применения победителем закупки УСН”

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона N 44-ФЗ участником закупки может быть любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого являются государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц, или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Таким образом, любой участник закупки, в том числе который освобожден от уплаты НДС и применяет упрощенную систему налогообложения, вправе участвовать в закупках.

Согласно пункту 2 статьи 42 Закона N 44-ФЗ извещение об осуществлении закупки должно содержать в том числе краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 Закона N 44-ФЗ, информацию о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальную (максимальную) цену контракта, источник финансирования.

В соответствии с положениями Закона N 44-ФЗ при проведении закупок в конкурсной документации (документации о проведении конкурса с ограниченным участием, документации о проведении двухэтапного конкурса), документации об аукционе в электронной форме устанавливается начальная (максимальная) цена контракта.

При установлении начальной (максимальной) цены заказчик должен учитывать все факторы, влияющие на цену: условия и сроки поставки, риски, связанные с возможностью повышения цены, и иные платежи, связанные с оплатой поставляемых товаров (работ, услуг).

Помимо начальной (максимальной) цены контракта заказчик устанавливает требование к формированию цены контракта, а именно указывает, что в составе заявки участник закупки должен установить цену с учетом или без учета налогов и других обязательных платежей.

Согласно части 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом N 44-ФЗ извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Читайте также:  Окончание срока подачи заявок на участие в электронном аукционе в нерабочий день

При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Закона N 44-ФЗ (часть 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 10 статьи 70 и частью 14 статьи 78 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона, запроса котировок и документации о таком аукционе, по цене, предложенной победителем.

Согласно части 1 статьи 54 и части 17 статьи 83 Закона N 44-ФЗ по результатам конкурса, запроса предложений контракт заключается на условиях, указанных в заявке, окончательном предложении участника конкурса, запроса предложений, признанного победителем конкурса, запроса предложений.

Таким образом, с учетом положений Закона N 44-ФЗ контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя закупок вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя.

Сумма, предусмотренная контрактом за выполненный объем работ, должна быть оплачена победителю закупок в установленном контрактом размере.

Корректировка заказчиком цены контракта, предложенной юридическим лицом, применяющим упрощенную систему налогообложения, при осуществлении закупок товаров, работ, услуг, а также при заключении государственного или муниципального контракта с таким участником закупки нормами Закона N 44-ФЗ не предусмотрена.

Подпунктом “а” пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрена возможность снижения цены контракта по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта, при условии, что возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом.

При этом необходимо отметить, что 31.12.2017 принят Федеральный закон N 504-ФЗ, которым предусмотрено, что в контракт включаются обязательные условия об уменьшении суммы, подлежащей уплате заказчиком юридическому лицу или физическому лицу, в том числе зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, на размер налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, связанных с оплатой контракта, если в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах такие налоги, сборы и иные обязательные платежи подлежат уплате в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации заказчиком.

Как правильно учитывать НДС в закупках по 44-ФЗ, 223-ФЗ

Включать НДС в цену контракта? Изменять цену контракта, если исполнитель на УСН? Узнаем позицию экспертов и судов.

В Школе электронных торгов прошел вебинар «НДС в контракте и договоре в закупках по 44-ФЗ и 223-ФЗ». Эксперт по торгам Станислав Грузин рассказал особенности учета налога на добавленную стоимость (НДС) на этапах:

  • формирования начальной (максимальной) цены контракта (НМЦК);
  • оценки и сопоставления заявок, выбора победителя;
  • заключения контракта с победителем;
  • оплаты контракта.

В этих ситуациях у заказчиков и поставщиков возникают сложности с учетом НДС. Разберем их в статье на основе рекомендаций вебинара.

НДС в закупках по 44-ФЗ

Формирование начальной (максимальной) цены контракта, предложений участников о цене

Начальная (максимальная) цена контракта определяется по правилам статьи 22 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ (Закон № 44-ФЗ). В Законе 44-ФЗ не указано, что заказчик должен включить или не включить НДС в стоимость контракта. Но такая обязанность следует из разъяснений Минфина и сложившейся закупочной практики.

Минфин России в письме от 29.08.2014 № 02-02-09/43300 отмечает: «При обосновании НМЦК заказчик может установить условия формирования цены контракта с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей». Цена контракта должна содержать все потенциальные расходы поставщика, в том числе налоги.

Рекомендация заказчикам: включайте НДС в стоимость и выделяйте в цене контракта.

Заказчик тоже устанавливает требования к формированию цены предложения, которая должна содержать обязательные платежи, в том числе налоги.

Совет поставщикам: учитывайте НДС в цене предложения.

Исключения, предусмотренные Налоговым кодексом

Если продукция не облагается НДС, заказчик не включает налог в НМЦК и не выделяет в стоимости, а поставщик предлагает цену без НДС. Например, при закупке программного обеспечения.

Оценка и сопоставление заявок, выбор победителя

В Законе 44-ФЗ нет норм, которые регулируют порядок и процедуру рассмотрения и оценки заявок, определения победителя среди участников, применяющих различные системы налогообложения.

Закон 44-ФЗ предусматривает равные условия участия в закупках вне зависимости от организационно-правовой формы и системы налогообложения участников закупки. Любой участник закупки, в том числе тот, кто освобожден от уплаты НДС и применяет УСН, вправе участвовать в закупках.

Ценовые предложения участников, которые не являются плательщиками НДС, будут отличаться от остальных. Например, НДС не платят компании на упрощенной системе налогообложения. Поэтому их итоговая цена предложения будет ниже. Но это не значит, что заказчик должен прибавить к цене предложения такого участника сумму НДС.

Вне зависимости от системы налогообложения заказчик использует в расчетах при оценке и сопоставлении заявок или выборе победителя ту цену, которая подана.

Заключение контракта с победителем

« Если в заявке победителя указано 100 рублей, то и в итоговый контракт попадет 100 рублей. Даже если победитель применяет упрощенную систему налогообложения и не является плательщиком НДС. Никаких 20 рублей НДС дополнительно! Цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения.

Случаи, когда цену можно пересмотреть, установлены ст. 95 Закона № 44-ФЗ — там нет ситуации, когда победил неплательщик НДС ».

Оплата цены контракта

Рекомендация заказчикам: контракт оплачивается по цене, предусмотренной в контракте. Режим налогообложения участника не может оказывать влияние как на формирование цены контракта, так и на сумму оплаты по нему.

Совет поставщикам: внимательно анализируйте содержание контракта. Условиями контракта предусмотрено выставление счета-фактуры? Обратите внимание, если «упрощенец» выставит счет-фактуру заказчику с выделенной суммой НДС, то всю сумму налога придется заплатить в бюджет (см. п. 5 ст. 173 НК РФ, письмо Минфина России от 08.12.2016 № 03-11-06/2/73239). Также на указанную сумму представляется декларация по НДС (п. 5 ст. 174 НК РФ).

Важно: по контрактам, которые заключены до 1 января 2019 года и исполняются в текущем году, допускается изменить цену в пределах увеличения ставки НДС. Такое соглашение стороны могут заключить до 1 октября 2019 года.

НДС в закупках по 223-ФЗ

Разберем этап оценки и сопоставления заявок, где возникает больше всего вопросов участников.

Закон № 223-ФЗ не регламентирует, должен заказчик включать НДС в цену контракта или нет. Заказчик может самостоятельно определить в Положении о закупках, на каком этапе он будет начислять НДС:

  • включать в начальную (максимальную) цену договора (Н(М)ЦД) и оценивать заявки только по цене предложения участника;
  • включать в Н(М)ЦД, но при оценке сравнивать УПЗ на УСН или нет;
  • учитывать НДС только при оплате за поставленный ТРУ.

Подходы в порядке оценки заявок участников с различной системой налогообложения и практика их применения

Позиция судов 1: заказчик не вправе в целях оценки заявок уменьшить (увеличить) предложенную участником цену договора на сумму НДС, даже если участники закупки применяют различные системы налогообложения:

  • «…Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками указанного налога, может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения и, соответственно, ограничению конкуренции.
  • Установленный порядок закупки допускает уменьшение ценового предложения участника, являющегося плательщиком НДС, на сумму учтенного НДС, а ценовые предложения участников, применяющих иной налоговый режим, остаются неизменными». •
  • Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 29.07.2015 № Ф03-3011/2015 по делу № А73-14973/2014.

Позиция ФАС:

  • «В соответствии с документацией, в случае если претендент не является плательщиком НДС, то цена не должна превышать установленную начальную (максимальную) цену без НДС. На стадии оценки и сопоставления заявок для целей сравнения ценовые предложения других участников также учитываются без НДС».
  • Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 12.08.2015 по жалобе № Т02-405/15.

Вывод: проводить оценку по ценовым предложениям, указанным в заявках.

Позиция 2: заказчик не вправе в целях оценки заявок уменьшить (увеличить) предложенную участником цену договора на сумму НДС, если это не предусмотрено документацией о закупке:

  • «Комиссией. УФАС России установлено, что Закупочной документацией не предусмотрен порядок сравнения цен участников без НДС;
  • . Ввиду того что. по итогам Закупки договор заключается по цене, включающей все налоги. наиболее предпочтительным. предложением от участников. будет являться предложение с наиболее низкой окончательной ценой вне зависимости от применяемой участником Закупки системой налогообложения как не оказывающей никакого влияния на качество и полноту оказания услуг по договору;
  • Комиссия УФАС России усматривает в действиях закупочной комиссии Организатора закупки по неправомерному сравнению заявок участников Закупки по ценам без НДС. нарушения пп. 2, 3 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ».
  • Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 15.04.2016 по жалобе № Т02-226/16.

Позиция 3

Письмо Минэкономразвития России от 17.02.2016 № ОГ-Д28-2554:

  • «При проведении оценки по критерию «цена договора, цена единицы продукции» заказчик в положении о закупке вправе предусмотреть порядок сравнения ценовых предложений участников закупки с учетом системы налогообложения, применяемой к таким участникам.
  • . Заказчик вправе определить в положении и установить в документации правила применения налогового вычета НДС в отношении приобретаемой продукции. В качестве единого базиса сравнения ценовых предложений могут использоваться цены предложений участников без учета НДС.
  • В случаях когда результаты анализа не позволяют однозначно заключить о наличии права заказчика применить налоговый вычет НДС либо если налоговый вычет НДС применяется в отношении части приобретаемой продукции, в качестве единого базиса сравнения ценовых предложений возможно использование цены предложений участников с учетом всех налогов, сборов и прочих расходов. ».

НДС в госзакупках: Может ли Заказчик уменьшить цену контракта на сумму НДС, если вы на “упрощенке”?

Здравствуйте, уважаемый(ая) коллега! В последнее время в мою службу поддержки приходит достаточно большое количество вопросов связанных с уменьшением цены госконтракта на сумму НДС, если участник закупки является “упрощенцем”. Как выяснилось это очень болезненный вопрос для многих поставщиков, которые принимают участие в государственных закупках. И чтобы разом ответить на все поступившие вопросы, я решил написать на эту тему развернутую и подробную статью. ( Примечание: настоящая статья актуализирована 22.02.2019 г.).

Содержание:

1. Что такое НДС?

НДС — это налог на добавленную стоимость, чаще всего его размер составляет 20%. Этим налогом облагаются предприятия, находящиеся на общей системе налогообложения и создающие дополнительную рыночную стоимость. Простым языком это предприятия, которые реализуют товар (работы, услуги) по более высокой цене, нежели их себестоимость. Налог вычисляется из разницы между себестоимостью товара и последующей ценой его продажи, то есть выручкой.

В России НДС действует с 1 января 1992 года. Порядок исчисления налога и его уплаты первоначально был определён законом «О налоге на добавленную стоимость», с 2001 года регулируется главой 21 Налогового кодекса РФ.

Для лучшего понимания того, как рассчитывается НДС, предлагаю вам посмотреть небольшое видео:

Для удобства расчета НДС также можно воспользоваться онлайн-калькулятором НДС — http://www.ndscalc.ru/ .

2. НДС при заключении госконтракта

При заключении контракта в рамках 44-ФЗ в лице государственного (муниципального) Заказчика выступает наше с вами Государство.

Согласно ч.1 ст.34 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке , заявкой , окончательным предложением участника закупки , с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с 44-ФЗ извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены. А согласно ч.2 ст.34 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта.

При этом в извещении об осуществлении закупки в обязательном порядке должна содержаться информация о начальной (максимальной) цене контракта (п.2 ст.42 44-ФЗ). По мнению Минфина, представленному в Письме от 29.08.2014 г. № 02‑02‑09/43300, Заказчиком, составляющим обоснование цены, могут устанавливаться условия формирования цены контракта (цены лота), например, с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

Согласно п.4 ст.3 44-ФЗ участником закупки может быть любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо , в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя .

Из выше приведенных норм следует, что организации и ИП, применяющие специальные режимы налогообложения (ЕСХН, ЕНВД, УСН, ПСН), вправе участвовать в госзакупках наравне с участниками, применяющими основную систему налогообложения (ОСНО). То есть 44-ФЗ не установлено никаких ограничений для участников закупок в зависимости от применяемого ими налогового режима. Соответственно и требовать пересчета предложенной участником цены Заказчик не вправе. Согласно положений содержащихся в ч.1 ст.95 44-ФЗ цена не может быть уменьшена Заказчиком без согласия исполнителя.

Таким образом, запреты или ограничения, установленные со стороны Заказчика, являются основанием для привлечения его к административной ответственности на основании ч. 4 ст. 7.30 КоАП РФ.

Только в случае согласия участника закупок Заказчик может подготовить допсоглашение об уменьшении цены контракта на размер НДС, тем самым сохранив данную экономию в своем бюджете.

3. Госконтракт с поставщиком на УСН

Фактически государственный (муниципальный) Заказчик всегда должен указывать начальную (максимальную) цену контракта уже с учетом налога на добавленную стоимость.

Если поставщик не является плательщиком НДС (например, он находится на УСН), то при заключении контракта при указании цены контракта вместо суммы НДС ставится прочерк, либо указывается “НДС не облагается”.

Читайте также:  Оценка заявок (предложений) участников закупки по показателю «квалификация трудовых ресурсов» по 44 ФЗ

Ведь по общему правилу организации и ИП, применяющие упрощенную систему налогообложения (УСН), не признаются плательщиками НДС. Поэтому, заключая контракт с Заказчиком, они не выставляют ему НДС (не выписывают счета-фактуры).

В такой ситуации сумма налога на добавленную стоимость, которая учтена Заказчиком при определении НМЦК, будет являться дополнительным доходом участника закупки. Этого мнения придерживается Федеральная антимонопольная служба в своем письме от 06.10.2011 г. №АЦ/39173, Минфин России в письме от 02.02.2011 г. № 03-07-07/02, Минэкономразвития России в письмах от 27.09.2010 г. № Д22-1740, № Д22-1741, а также ФНС в письме № СД-4-3/21119@ от 08.11.2016 г.

Письмо ФАС

“…Установленная в контракте стоимость оплаты выполнения работ является обязательством Заказчика оплатить контракт в установленном размере при надлежащем его исполнении. Контракт заключается и оплачивается Заказчиком по цене победителя торгов вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя. Таким образом, сумма налога на добавленную стоимость является прибылью победителя торгов , не являющегося плательщиком такого налога…”

Исходя из содержания данного письма следует, что организации или ИП, применяющие УСН, находятся в более выгодном положении, нежели участники на ОСНО.

Пример:

Представьте себе такую ситуацию, поданы две заявки на участие в запросе котировок. Одна заявка подана участником, находящимся на УСН с ценой 110 000 рублей, а вторая подана участником на ОСНО с ценой 120 000 рублей. включая НДС.

Победителем запроса котировок признается участник, предложивший лучшие условия исполнения контракта, то есть участник на УСН с ценой контракта — 110 000 рублей.

Однако если бы не НДС, то цена второго участника была бы ниже, чем цена, предложенная первым участником. Без учета НДС цена второго участника составляет 100 000 рублей.

Стоит отметить, что сравнение цен без учета НДС является широко распространенной практикой среди Заказчиков, осуществляющих деятельность в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ “О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц”.

Письмо Минфина

“…при заключении контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд с налогоплательщиками, применяющими упрощенную систему налогообложения и, соответственно, не являющимися налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, цену контракта следует рассчитывать без налога на добавленную стоимость…”.

Письма Минэкономразвития

“…контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя торгов вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя. Сумма, предусмотренная контрактом за выполненный объем работ, должна быть оплачена победителю торгов в установленном контрактом размере…”

Письмо ФНС

«В связи с этим организации и индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, при осуществлении операций по реализации товаров (работ, услуг) не должны составлять и выставлять покупателям счета-фактуры.

В случае выставления лицами, не являющимися налогоплательщиками НДС, в том числе организациями и индивидуальными предпринимателями, перешедшими на упрощенную систему налогообложения, покупателю товаров (работ, услуг) счета-фактуры с выделением суммы НДС вся сумма налога, указанная в этом счете-фактуре, в соответствии с пунктом 5 статьи 173 Кодекса подлежит уплате в бюджет.

Изложенная позиция соответствует позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной им в пункте 4.1 постановления от 03.06.2014 N 17-П «По делу о проверке конституционности положений пунктов 6 и 7 статьи 168 и пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Камснаб».

В связи с этим в случае, если в государственном контракте на поставку товаров (работ, услуг) их стоимость указана «с НДС» и при оплате этих товаров (работ, услуг) заказчиком в платежном поручении выделена сумма НДС при невыставлении счета-фактуры у продавца, применяющего упрощенную систему налогообложения, обязанность уплатить НДС в бюджет в соответствии с положениями главы 21 Кодекса не возникает.»

Мнение судей по вопросу НДС

Однако мнения судей с вышеприведенными решениями не совпадают. Так, например, в Постановлении АС ВВО от 18.08.2014 г. №А82-3316/2013, Постановлении ФАС ВВО от 15.05.2014 г. по делу №А29-6032/2012, Постановлении АС СЗО от 06.08.2014 г. по делу №А21-9158/2013, Постановление ФАС СЗО от 20.02.2014 г. по делу №А21-2287/2013, Постановление ФАС ЗСО от 25.09.2013 по делу №А67-294/2013 были приняты решения в пользу Заказчика, оплатившего поставщику (подрядчику, исполнителю) работы в размере стоимости контракта за вычетом НДС.

В решении Арбитражного суда Краснодарского края по Делу № А32-32818/2015 суд также встал на сторону Заказчика, который в проекте контракта указал сумму победителя электронного аукциона с учетом НДС, не смотря на то, что победитель находился на УСН.

Вот небольшая выдержка из этого решения:

“…Постановлением Высшего арбитражного суда РФ от 21.02.2012 № ВАС — 1045/12 и п.5 ст. 173 НК РФ, установлено, что сумма НДС обязательна к уплате в соответствующий бюджет Российской Федерации в независимости от применяемой системы налогообложения. Недопустимость исключения НДС из условий контракта при его наличии в аукционной документации также поддержана Верховным судом Российской Федерации (в определении от 26.06.2015 по делу № 306-КГ-7929). Включение НДС в аукционную документацию является правом Заказчика, которое он реализовал при составлении аукционной документации…”

Помимо этого есть решения и в пользу поставщика, находящегося на упрощенной системе налогообложения — Постановление ФАС ДВО от 13.08.2013 №Ф03-3381/2013.

4. Госконтракт с физическим лицом

Согласно п.2 ч.13 ст.34 44-ФЗ в контракт включаются обязательные условия: об уменьшении суммы, подлежащей уплате Заказчиком юридическому лицу или физическому лицу, в том числе зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, на размер налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы РФ, связанных с оплатой контракта, если в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах такие налоги, сборы и иные обязательные платежи подлежат уплате в бюджеты бюджетной системы РФ заказчиком.

Если контракт заключается с физическим лицом в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей (НДФЛ — 13%), связанных с оплатой контракта.

Таким образом, Заказчик оплачивает физическому лицу сумму, уменьшенную на величину налоговых платежей. Этот налог перечисляется Заказчиком в соответствующий бюджет во исполнение обязанности налогового агента при выплате вознаграждения физическому лицу (ст. 226 НК РФ).

Хочу обратить ваше внимание, что речь идет именно о размере выплат физическому лицу, а не уменьшении цены контракта.

5. Выводы

  • любой участник закупки, в том числе, применяющий налоговый “спецрежим”, вправе участвовать в закупках на общих основаниях;
  • контракт заключается и оплачивается Заказчиком по цене победителя вне зависимости от применяемой последним системы налогообложения;
  • применение победителем аукциона “спецрежима” не влечет изменения условий контракта;
  • корректировка Заказчиком в одностороннем порядке цены контракта, предложенной победителем, не допускается.

Но вот мнения судей по данному вопросу диаметрально противоположные. Часть судей следуют вышеперечисленным выводам и выносят решения в пользу поставщиков на УСН. А другая часть становится на сторону Заказчика.

Какие действия нужно предпринять участнику закупок?

  1. Изучите документацию и проект контракта ДО подачи заявки. Если Заказчик прямо не указал в документации возможность заключения контракта «Без НДС», то направьте ему запрос на разъяснение положений документации, попросите уточнить этот момент и внести соответствующие изменения. Важный момент! Если закупка осуществляется Заказчиком за счет собственных, а НЕ бюджетных средств, и это прописано в проекте контракта, то требование Заказчика о заключения контракта с НДС законно. В настоящее время суды придерживаются именно этой точки зрения.
  2. Если закупка уже состоялась и Заказчик прислал вам проект контракта с НДС, направьте ему протокол разногласий и попросите указать цену «Без НДС», т.к. вы находитесь на УСН.
  3. Если контракт подписан с НДС, не направляйте Заказчику счет-фактуру.
  4. Указывайте в своей заявке, что вы находитесь на УСН и не являетесь плательщиком НДС. Дополнительно можно прикладывать к заявке Уведомление о переходе на УСН (форма № 26.2-1) с отметкой ФНС.
  5. Если Заказчик проводит закупку на собственные средства и указывает цену с НДС, то хорошо взвесьте все «за» и «против» участия в ней. Чаще всего для упрощенцев участие в такой закупке будет невыгодно.

На этом моя статья подошла к концу. Надеюсь, что выше изложенный материал был для вас полезен. Желаю вам удачи и до встречи в следующих выпусках.

Упрощенец выиграл госконтракт: как быть с НДС?

Автор: Косульникова Марина | главный бухгалтер ООО «Галан»

В закупках вправе участвовать любые участники, в т. ч. которые применяют упрощенную систему налогообложения. Выиграв тендер и беря на себя обязательство перечислить НДС в бюджет, упрощенец зачастую оказывается в убытке. Так что до того, как принять участие в конкурсе, рекомендуем тщательно изучить закупочную документацию. О чем следует помнить налогоплательщикам УСН – читайте в статье.

Не секрет, что поставщиками по государственным контрактам хотят стать многие организации. Не являются исключением и лица, применяющие упрощенную систему налогообложения. При этом цена контракта, как правило, включает НДС. Возникает множество вопросов: обязательно ли выделять сумму НДС в контракте, контрактная сумма выплачивается полностью или за вычетом НДС, можно ли контракт уменьшить на сумму налога, вправе ли заказчик требовать возврата перечисленного НДС, обязан ли упрощенец выставить счет-фактуру, следует ли подрядчику перечислить налог в бюджет? Количество рассмотренных судами дел говорит о том, что данная проблема весьма актуальна.

Конкурсное ценообразование

Все заявки на участие в конкурсах и электронных аукционах, проводимых государственными компаниями, строго регламентируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

В закупках вправе участвовать любые участники, в т.ч. которые применяют упрощенную систему налогообложения (ч. 4 ст. 3 Закона № 44-ФЗ). При осуществлении закупки в документации устанавливается начальная (максимальная) цена контракта (ч. 6 ст. 24 Закона № 44-ФЗ). Контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие, документацией, заявкой, окончательным предложением победителя закупки (ч. 1 ст. 34 Закона № 44-ФЗ). Почти те же правила действуют при проведении электронного аукциона (ч. 10 ст. 70 и ч. 14 ст. 78 Закона № 44-ФЗ).

Возможно увеличение или уменьшение (не более чем на 10 %) количества товаров, работ или услуг по предложению заказчика. В этом случае допускается увеличение, уменьшение цены контракта, но так же не более чем на 10 %, по соглашению сторон (подп. б п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ).

Кроме того, законодательством предусмотрено право по соглашению сторон снизить цену контракта без изменения иных условий, если возможность изменения была изначально предусмотрена документацией о закупке и контрактом (ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). Кстати, еще в 2016 году было возможно увеличивать цену контракта в случае невозможности его исполнения по независящим от сторон обстоятельствам (утратившие силу с 01.01.2017 ч. 1.1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ и постановление Правительства РФ от 14.03.2016 № 191 «Об утверждении Правил изменения по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами, срок исполнения которых завершается в 2016 году»).

Мнение чиновников

Рассмотрим разъяснения Минэкономразвития России, прозвучавшие в письмах от 08.11.2016 № Д28и-2922, от 19.08.2016 № ОГ-Д28-9909, от 13.07.2016 № Д28и-1775 и др.

Законодательство предусматривает равные условия участия в конкурентных способах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) участникам закупок вне зависимости от их организационно-правовой формы и системы налогообложения. Так что любой участник закупки, в т.ч. который освобожден от уплаты НДС и применяет упрощенку, вправе участвовать в закупках.

Контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя закупок вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя.

В письме Минэкономразвития России от 11.04.2016 № Д28и-900 прозвучало, что удержание заказчиком суммы НДС при оплате контракта неправомерно вне зависимости от того, является ли поставщик плательщиком НДС.

Расчет цены единицы товара осуществляют с учетом того, что цена контракта не может быть выше предложенной участником конкурса (письмо Минэкономразвития России от 10.06.2015 № Д28и-1692).

Помимо начальной цены контракта, заказчик устанавливает требование к формированию цены. Указывает, что в составе заявки участник закупки должен установить цену с учетом или без учета налогов и других обязательных платежей. Данный вывод подтверждают письма Минэкономразвития России от 17.06.2016 № ОГ-Д28-8123, от 10.06.2016 № Д28и-1483, от 18.04.2016 № Д28и-1052, от 30.05.2016 № Д28и-1397, от 30.05.2016 № Д28и-1398, от 04.04.2016 № Д28и-831, от 15.03.2016 № Д28и-721, от 10.06.2015 № Д28и-1656.

Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон, в т.ч. на сумму НДС, если поставщик применяет иную систему налогообложения, при условии его согласия на снижение цены и если это было предусмотрено документацией о закупке (письмо ФАС России от 21.08.2014 № АЦ/33651/14).

В случае возникновения необходимости в видах работ или материалов, не предусмотренных контрактом, такую закупку осуществляют посредством проведения нового конкурса (письмо Минэкономразвития России от 18.12.2015 № Д28и-3725).

Закон № 44-ФЗ не регулирует вопросы, связанные с порядком оформления сметы при заключении контракта с подрядчиком, операции по реализации работ, услуг которого не облагаются НДС (письма Минэкономразвития России от 13.07.2016 № Д28и-1787, от 10.05.2016 № Д28и-1317).

Судебная практика

Судебная практика по данному вопросу довольно разнообразна. Существует много решений, где сказано, что удержание заказчиком суммы НДС при оплате контракта неправомерно вне зависимости от того, что поставщик не является плательщиком НДС.

Суды пришли к выводу, что применение подрядчиком УСН не может являться для заказчика способом экономии при оплате результатов выполнения работ (постановление АС Московского округа от 28.04.2016 № Ф05-4344/2016). Утверждение ревизоров о том, что заказчиком оплачены затраты (НДС), не предусмотренные условиями контракта, признано судами необоснованным, поскольку они включены в общую стоимость контрактных работ (постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.04.2016 № Ф05-4344/2016).

Независимо от применяемой системы налогообложения у победителя контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя торгов и включает в себя все налоги (определение Верховного Суда РФ от 01.10.2015 № 303-ЭС15-11466).

Читайте также:  В извещении указан период рассмотрения заявок и подведения итогов

Может сложиться ситуация, когда подрядчик выиграл конкурс, будучи плательщиком НДС, но в период действия контракта перешел на упрощенку. И в этом случае заказчик не вправе в одностороннем порядке уменьшить цену контракта.

В том случае, когда контракт был заключен по цене, включающей НДС, но впоследствии поставщик перешел на УСН, правовых оснований в одностороннем порядке изменить (уменьшить) цену контракта у заказчика не имеется (постановление Арбитражного суда Московского округа от 25.10.2016 № Ф05-14531/2016).

Победитель конкурса также не вправе требовать исключения из контракта фразы «в том числе НДС».

Судебные инстанции пришли к выводу о том, что исключение строки НДС из сметы при заключении контракта по цене, предложенной победителем аукциона, повлекло бы за собой невозможность обоснования цены контракта, что является нарушением в силу прямого указания ст. 22 и ч. 1 ст. 64 Закона № 44-ФЗ. Данный вывод прозвучал в постановлении АС Северо-Кавказского округа от 09.06.2016 № Ф08-3551/2016 (определение ВС РФ от 13.10.2016 № 308-КГ16-12777).

Мы нашли решение, когда арбитры упрощенцу позволили подписать контракт на полную сумму без выделения НДС. В этом случае победитель торгов получает полную оплату контракта и не перечисляет налог в бюджет.

Судьи решили, что если победитель находится на УСН, то заполнение графы «НДС не предусмотрен» не меняет условий контракта. Корректировка заказчиком цены контракта не допускается. Поэтому суд утвердил условия муниципального контракта в части цены без вычета из нее НДС (постановление АС Западно-Сибирского округа от 19.11.2014 № Ф04-11932/2014 (определение ВС РФ от 16.03.2015 № 304-ЭС15-3471)).

В случае выставления упрощенцем счета-фактуры сумму налога придется перечислить в бюджет.

Поскольку в проектах договоров, размещенных заказчиком при проведении аукционов, было указано, что стоимость работ включает в себя НДС, то государственный контракт должен быть заключен на соответствующих условиях (постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.07.2016 № Ф08-4781/2016 и Центрального округа от 17.06.2016 № Ф10-1723/2016 (определение Верховного Суда РФ от 25.08.2016 № 310-КГ16-10142)). Подрядчик обязан указанный налог перечислить в бюджет вне зависимости от применяемой системы налогообложения (постановление АС Поволжского округа от 02.04.2015 № Ф06-21773/2013 (определение Верховного Суда РФ от 26.06.2015 № 306-КГ15-7929)).

Особые правила по Закону № 223-ФЗ

Все, что мы писали выше, касается закупок, проводимых государственными компаниями по Закону № 44-ФЗ.

Между тем немалое число закупок регламентируется Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ). Это касается заказчиков с долей участия государства более 50?%, некоторых унитарных предприятий, организаций с регулируемыми видами деятельности (энергетика, водоснабжение и т.д.), субъектов естественных монополий.

Закон № 223-ФЗ не определяет способов закупки, условий их применения и порядка проведения. Указанные вопросы должны быть урегулированы в утверждаемых заказчиками положениях о закупках.

В частности, в документации о закупке должен быть прописан порядок формирования цены (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей) (п. 7 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ). Таким образом, заказчик вправе самостоятельно определить необходимость учета НДС при формировании цены договора. Данный вывод подтверждают письма Минэкономразвития России от 19.08.2016 № Д28и-2169, от 17.02.2016 № ОГ-Д28-2554, от 07.12.2015 № ОГ-Д28-15218, от 19.10.2015 № ОГ-Д28-13364, от 28.08.2015 № Д28и-2654.

Так что заказчик вправе в требованиях к закупочной документации прописать снижение цены договора на сумму НДС в случае заключения договора с участником, применяющим УСН (решение Челябинского УФАС России от 03.11.2016 по жалобе № 77-03-18.1/2016).

Также в положении о закупке прописывают критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке и порядок оценки и сопоставления заявок (п. 12 и 13 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ). Одним из критериев оценки может являться цена. При этом заказчик в положении о закупке вправе предусмотреть порядок сравнения ценовых предложений участников с учетом применяемой ими системы налогообложения. Например, в качестве единого базиса сравнения ценовых предложений могут использоваться цены предложений участников без учета НДС. На это было указано в письмах Минэкономразвития России от 26.05.2016 № Д28и-1372, от 28.04.2016 № Д28и-1114, от 17.02.2016 № ОГ-Д28-2554, от 30.11.2015 № Д28и-3499, от 30.09.2015 № Д28и-2782.

Как видите, договор по результатам закупки, победителем которой является участник, применяющий упрощенку, заключается на условиях, определенных положением о закупке (письмо Минэкономразвития России от 13.07.2016 № Д28и-1834).

Последствия выставления счета-фактуры

По общему правилу, лица, применяющие упрощенную систему налогообложения, не являются плательщиками НДС. Они не выписывают своим покупателям счета-фактуры, не ведут книги покупок и продаж и осуществляют расчеты с покупателями без выделения в первичных документах сумм налога (п. 2 и п. 3 ст. 346.11 НК РФ). Существуют и исключения (ввоз товаров в РФ, налоговые агенты и т.д.), но мы их не будем касаться.

Не придется уплачивать НДС и если покупатель по ошибке выделил в платежном поручении сумму налога. С данной позицией соглашаются и чиновники (письмо Минфина России от 18.11.2014 № 03-07-14/58618).

Если же упрощенец лично выставит счет-фактуру покупателю с выделенной суммой НДС, то всю сумму налога придется заплатить в бюджет (подп. 1 п. 5 ст. 173 НК РФ, письмо Минфина России от 08.12.2016 № 03-11-06/2/73239). Также на указанную сумму представляется декларация по НДС (п. 5 ст. 174 НК РФ).

С 2016 года указанный налог не учитывается ни в доходах, ни в расходах (п. 1 ст. 346.15 и подп. 22 п. 1 ст. 346.16 НК РФ). Причем по данной сделке упрощенец не сможет принять «входной» НДС, т.к. несмотря на уплату налога, он не является налогоплательщиком по НДС (письма Минфина РФ от 21.05.2012 № 03-07-07/53 и от 23.03.2007 № 03-07-11/68, п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33).

Сможет ли принять покупатель к вычету выделенный НДС, тоже большой вопрос. Чиновники ранее отмечали, что суммы налога, предъявленные упрощенцами, к вычету у покупателей не принимаются. Указанный вывод прозвучал в письмах Минфина РФ от 05.10.2015 № 03-07-11/56700, от 16.05.2011 № 03-07-11/126, от 29.11.2010 № 03-07-11/456, ФНС РФ от 06.05.2008 № 03-1-03/1925, УФНС РФ по г. Москве от 05.04.2010 № 16-15/035198. Позднее налоговики под натиском решений Конституционного Суда РФ (постановления от 29.03.2016 № 460-О и от 03.06.2014 № 17-П) решили, что счет-фактура, полученный по необлагаемой НДС операции, служит основанием для принятия покупателем сумм НДС к вычету (письмо ФНС России от 23.09.2016 № СД-4-3/17871@). Думаем, что данный вывод применим и к счетам-фактурам, выставленным упрощенцами, тем более что бюджет от этого не пострадает, т.к. НДС будет перечислен.

Подведем итоги

Беря на себя обязательство перечислить НДС в бюджет, упрощенец зачастую оказывается в убытке. Так что советуем до того, как принять участие в конкурсе, тщательно изучить закупочную документацию. Если конкурс регламентируется Законом № 44-ФЗ, то вся торговая процедура содержится в этом законе.

Минэкономразвития России в своих разъяснениях относительно Закона № 44-ФЗ опиралось на следующие правила:

  • любой участник закупки, в т.ч. который применяет упрощенку, вправе участвовать в закупках;
  • контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя закупки вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя;
  • удержание заказчиком суммы НДС при оплате контракта неправомерно вне зависимости от того, является ли поставщик плательщиком НДС;
  • цена контракта может быть снижена по соглашению сторон, в т.ч. на сумму НДС, если поставщик применяет иную систему налогообложения.

Если обобщить судебную практику, то выяснится:

  • заказчик не вправе в одностороннем порядке уменьшить цену контракта на сумму НДС;
  • победитель конкурса не вправе требовать исключения из контракта фразы «в том числе НДС».

Советуем попробовать предложить заказчику подписать контракт на ту же цену, но без выделения НДС. Иногда такое проходит.

Если закупка проводится в соответствии с Законом № 223-ФЗ, то следует изучить положение о закупках заказчика. Ведь договор по результатам закупки, победителем которой является участник, применяющий УСН, заключается на условиях, определенных положением о закупке. Заказчик вправе самостоятельно определять необходимость учета при формировании цены договора НДС.

Если продавец выставил покупателю счет-фактуру с выделенной суммой НДС, то он обязан исчислить и уплатить в бюджет указанный налог и представить декларацию. На упрощенке уплаченный НДС не учитывается ни в доходах, ни в расходах. Также по данной сделке упрощенец не вправе принять «входной» НДС.

Дмитрий Пирожков, ведущий консультант аудиторской компании МКПЦ

Действительно, выставляя покупателю счет-фактуру, упрощенец обязан перечислить НДС в бюджет и представить соответствующую декларацию в налоговый орган по месту своего учета (п. 4, 5 ст. 174, подп. 1 п. 5 ст. 173 НК РФ).

При этом декларация должна быть представлена исключительно в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи через оператора электронного документооборота (п. 5 ст. 174 НК РФ). Декларация на бумаге будет считаться не представленной (письма ФНС от 30.01.2015 № ОА-4-17/1350@, УФНС по г. Москве от 14.01.2015 № 13-11/000824). За нарушение срока представления декларации может быть наложен штраф (п. 1 ст. 119 НК РФ).

Соответственно следует помнить, что упрощенцу придется понести расходы также и на приобретение, установку и обновление лицензионного программного обеспечения для формирования и сдачи электронной отчетности, расходы на подключение к системе оператора связи и получение квалифицированной электронной подписи.

Но в первую очередь упрощенцу можно посоветовать тщательно проанализировать возможность несения расходов в ситуации, когда после совершения операции по реализации обязанность уплатить НДС в бюджет уже возникнет, а денежные средства в счет оплаты по контракту от заказчика могут еще не поступить. В такой ситуации упрощенцу придется заплатить налог в бюджет в полном объеме (без возможности применения налоговых вычетов) собственными деньгами, исключив их на время из своих оборотных средств.

По 44-ФЗ был заключен контракт, цена включает в себя НДС 20%. В момент подписания актов выяснилось, что подрядчик находится на УСНО. Подрядчик требует внести изменения в контракт и указать цену без НДС. Правомерно ли это?

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона N 44-ФЗ участником закупки может быть любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого являются государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее – офшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Таким образом, любой участник закупки, в том числе который освобожден от уплаты НДС и применяет упрощенную систему налогообложения, вправе участвовать в закупках.

Согласно части 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом N 44-ФЗ извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Закона N 44-ФЗ (часть 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

Таким образом, с учетом положений Закона N 44-ФЗ контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя закупок вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя.

Сумма, предусмотренная контрактом за выполненный объем работ, должна быть выплачена победителю закупок в установленном контрактом размере.

Законом N 44-ФЗ не определен порядок действий заказчика, в случае если победитель конкурентной процедуры использует или переходит на упрощенную систему налогообложения или на ОСНО.

Таким образом, контракт всегда заключается по цене, предложенной победителем закупки. Сумма, предусмотренная контрактом за поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги, должна быть оплачена победителю закупки в установленном контрактом размере. Цена заключенного контракта может быть изменена только в случаях, предусмотренных статьей 95 Закона N 44-ФЗ.

Так, согласно подпункту “а” пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении возможно по соглашению сторон, если это было предусмотрено документацией о закупке и самим контрактом, в случае снижения цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контакта.

Учитывая изложенное, с любым участником закупки, в том числе с освобожденным от уплаты НДС и применяющим УСНО, контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя закупок вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя.

Учитывая изложенное, заказчик не вправе вносить изменения в режим налогообложения, указанный в контракте, в случае если поставщик (подрядчик) применяет ОСНО, также как и не вправе изменять в сторону её увеличения цену контракта.

Ссылка на основную публикацию