Закупки по 44 ФЗ, связанные с оказанием услуг по предоставлению неисключительных авторских прав

Интеллектуальная собственность в госзакупках

Начальник юридического отдела ЗАО “СФЕРА”

специально для ГАРАНТ.РУ

Одним из требований к участнику госзакупки является обладание исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты (п. 8 ч. 1 ст. 31 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд”; далее – Закон № 44-ФЗ).

Прочитайте еще раз эту формулировку. Понимаете ли вы, что этим хотел сказать законодатель? На мой взгляд, она весьма неоднозначна, что подтверждается и практикой ее применения. Рассмотрим, какие же спорные вопросы она порождает, и как они разрешаются.

Право заказчика или нарушение конкуренции?

Рассмотрим решение УФАС России по Республике Адыгея от 3 июня 2014 г. по делу № К-56/14. Спор, который разрешил антимонопольный орган, касался документации электронного аукциона, предметом которого была поставка легкового автомобиля. Естественно, в этом случае никакие права на интеллектуальную собственность заказчик не приобретает, но, тем не менее, требование о наличии их у участников были закреплены в аукционной документации. Антимонопольный орган подчеркнул, что это недопустимо.

Подобный подход встречается и в практике других регионов. Региональные управления ФАС России приходят к однозначному выводу: если в рамках закупки заказчик не приобретает интеллектуальные права, то требовать от участников декларацию соответствия п. 8 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ он не имеет права (решение УФАС по Новосибирской области от 8 июля 2014 г. по делу № 08-01-243).

УФАС России по Ростовской области обратило внимание и на другой момент, подчеркнув, что если требование об обладании интеллектуальными правами установлено без необходимости, то участники закупки вправе ему не соответствовать (решение УФАС России по Ростовской области от 7 июля 2014 г. по делу № 1309/03).

Однако не все так безоблачно, как кажется на первый взгляд. Формально – и практика антимонопольных органов служит тому подтверждением – такому участнику закупки может быть отказано в допуске к участию в закупке. Ведь комиссия, рассматривающая заявки участников, обязана проверять их на соответствие конкурсной документации. Поэтому отсутствие хотя бы одного документа (в том числе и декларации соответствия рассматриваемому требованию) не позволяет заявителю принять участие в закупке. Выход из этой ситуации один – оспаривать конкурсную документацию до окончания срока подачи заявок (решение УФАС России по Республике Адыгея от 29 апреля 2014 г. по делу № К-50/14).

Напомню, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом (п. 3 ст. 1228 ГК РФ).

Так, правообладатель может предоставить другому лицу право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах. При этом заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату (п. 1 ст. 1233 ГК РФ).

Если проанализировать эти нормы применительно к госзакупкам, то получится интересная ситуация. Дистрибьюторы, не обладающие исключительными правами на программы для ЭВМ, не могут участвовать в закупочных процедурах, несмотря на то, что они могут на законных основаниях осуществлять реализацию ПО. Следуя буквальному толкованию Закона № 44-ФЗ, участником закупки программного обеспечения для ЭВМ, может быть только обладатель исключительных прав на это ПО. Дело в том, что ст. 31 Закона № 44-ФЗ не позволяет однозначно определить: относится ли требование о наличии исключительных прав на ПО у участника госзакупки только к тем ситуациям, когда осуществляется переход исключительного права, или же распространяется также и на случаи заключения лицензионного договора.

Предмет закупки, или Ошибки заказчиков и участников закупок

Определение предмета закупки ПО для ЭВМ часто вызывает вопросы.

В ряде случаев заказчики указывают предмет закупки как поставку ПО для ЭВМ, а бывает – как поставку лицензий на ПО.

Иногда это приводит к спорным ситуациям с интересными трактовками в части природы лицензионного договора и еще более интересным выводам в части предмета закупки.

Так УФАС России по Республике Татарстан подчеркнуло, что суть лицензирования ПО заключается не в приобретении самих компьютерных программ в коробочном виде (то есть на дисках) или в электронном виде, а в покупке лицензии – специального документа, дающего его владельцу право на использование результатов интеллектуальной деятельности в рамках соглашения с правообладателем (компанией-разработчиком). Этот документ впоследствии служит основной взаимоотношений между правообладателем и пользователем. Так, по лицензионному договору обладатель исключительного права предоставляет другой стороне право использования результата интеллектуальной деятельности (п. 1 ст. 1233 ГК РФ). Таким образом, лицензионный договор является договором на оказание услуг, а не договором поставки.

Из этого антимонопольный орган сделал следующий вывод: перечисление в первой части заявки конкретных показателей товара, а также информации о производителе, является нецелесообразным, поскольку по своему смыслу заключение лицензионного договора является услугой (решение УФАС России по Республике Татарстан от 14 мая 2014 г. № ДМ-04/6496 по делу № 97-кз/2014).

Конечно, можно спорить, что выгоднее: считать лицензионный договор договором поставки или договором на оказание услуг? Здесь стоит учитывать в том числе и нюансы налогообложения. Так, если лицензионный договор будет признан договором поставки, то НДС в составе цены на ПО не может быть принят к вычету (постановление ФАС Московского округа от 1 сентября 2011 г. № КА-А40/9419-11 по делу № А40-140882/2010).

Для участника закупки, конечно, интереснее подписать смешанный договор, в котором отражены все существенные условия лицензионного договора и отдельно выделена стоимость передаваемых интеллектуальных прав.

ФАС России обращает внимание на такой нюанс, как необходимость указания в проекте договора на способ использования результатов интеллектуальной деятельности. Этот вывод антимонопольный орган обосновывает тем, что такое условие является существенным для лицензионного или сублицензионного договора – а именно таким является, по сути, госконтракт на закупку ПО, с помощью которого заказчику передаются неисключительные права на использование ПО. Если положения о способе использования программных продуктов проект контракта не содержит, это, по мнению ведомства, является основанием для привлечения заказчика, утвердившего такую документацию, к административной ответственности по ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ (постановление ФАС России от 13 июня 2013 г. по делу № К-1317/12/АК757-13). Правда, эта позиция была сформулирована в период действия старого закона о госзакупках, который утратил силу (Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд”), но с принятием Закона № 44-ФЗ принципиально в этой сфере ничего не поменялось.

Много споров возникает и при установлении требований о наличии у участника закупки исключительных прав, когда предметом закупки является сопровождение (поддержка) ПО, то есть его обслуживание. Хотя практика чаще всего подтверждает, что наличие интеллектуальных прав в этом случае не требуется.

Суды подчеркивают, что требование о наличии исключительных прав в подобной ситуации фактически сводит на нет конкуренцию. Дело в том, что услуги по технической поддержке программ для электронных вычислительных машин являются вспомогательными услугами по отношению к установке ПО. Следовательно, обеспечение надежности функционирования программы для ЭВМ и предупреждение сбоев в работе системы не означают передачи исполнителю прав на программу (Постановление ФАС Уральского округа от 10 июня 2013 г. № Ф09-2121/13 по делу № А50-11517/2012). Соответственно, для оказания технической поддержки участнику закупки не требуется обладать исключительными правами или иметь лицензионный договор с правообладателем. Подобное требование со стороны заказчика неправомерно ограничивает доступ к участию в госзакупке и предоставляет необоснованные преимущества участникам, обладающим исключительными правами на ПО.

Дополнительным аргументом в пользу неправомерности установления такого требования служит тот факт, что осуществление сопровождения программных продуктов не относится к использованию произведения. Следовательно, пользователями программного продукта являются лица, установившие и использующие его, которые обладают неисключительным правом на использование программы, а не лица, осуществляющие ее обслуживание. В связи с этим специализированная компьютерная организация может осуществлять обслуживание программного комплекса и при отсутствии исключительных и неисключительных прав на объект интеллектуальной собственности (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2012 г. по делу № А56-27112/2012).

Судебная практика выработала два условия для обслуживания ПО специалистами, не имеющими прав на него: во-первых, эта услуга должна оказываться по заданию лица, правомерно владеющего экземпляром программы, а во-вторых, в сам программный продукт не должны вноситься какие-либо изменения (постановление ФАС Уральского округа от 1 сентября 2010 г. № Ф09-6166/10-С6 по делу № А60-8410/2009).

Общая идея, получившая закрепление в судебных решениях, заключается в том, что техническая поддержка и поддержание надежности функционирования программы не являются способами ее использования и не означают передачу исполнителю прав на данную программу, в связи с чем не являются нарушением исключительных прав (постановление ФАС Уральского округа от 10 июня 2013 г. № Ф09-2121/13 по делу № А50-11517/2012).

Таким образом, ничего не мешает IT-компании принять участие в закупке услуг по сопровождению ПО – даже если права на это ПО (в том числе и неисключительные) у него отсутствуют. А ситуацию, когда заказчик устанавливает для подобной закупки требование о наличии у участника исключительных прав или заключенного лицензионного договора, нельзя расценить иначе как ограничение конкуренции и нарушение Закона № 44-ФЗ.

В сфере оборота интеллектуальных прав в государственных закупках существует много проблемных и спорных вопросов, которые часто приводят к ошибкам, как со стороны заказчиков, так и со стороны участников закупок.

Остается надеяться, что со временем положения Закона № 44-ФЗ в части регулирования прав на интеллектуальную собственность станут более однозначными, а действия заказчиков и участников – более обдуманными и взвешенными.

Закупки по 44 ФЗ, связанные с оказанием услуг по предоставлению неисключительных авторских прав

1year » 20 фев 2014, 11:49

если есть рекомендованные цены, то работы только отдельной строкой.
нельзя указывать цену ПО выше рекомендованных. а то можно от производителя ата-та схлопотать. так что ничего не добавляйте.

ПО сложное? просто, если несложное, можно немного заложить.

и помните, что в случае падения цен больше 25 процентов, нужно будет обеспечение, увеличенное в 1,5 раза или подтвердить добросовестность. Если суммы контракта и, соответственно, обеспечения небольшие, то тут ничего страшного.

Поставка программного обеспечения.

Rampages » 03 мар 2014, 05:47

Заказчик хочет прописать покупку программного обеспечения через ОАЭФ или Запрос котировок.
Получается Windows 7 pro или Windows 8 pro, при этом получается что эквивалент как таковой не предусмотрен.

как можно обосновать отсутствие эквивалента по 44-ФЗ?
Конечно можно углубиться в дебри технических характеристик и написать очень подробное ТЗ на 2-3 страницы А4, о том какая должна быть операционная система, но что-то в других конкурсах такого не видел.

например на поставку оригинальных картриджей делали обоснование таким путём:

Re: Поставка программного обеспечения.

1year » 03 мар 2014, 16:28

Re: Поставка программного обеспечения.

Каштанка » 03 мар 2014, 16:51

Требования к участникам закупки ПО (неисключительные лицензи

НаталияК » 04 мар 2014, 18:47

Re: Требования к участникам закупки ПО (неисключительные лиц

odubo » 05 мар 2014, 09:34

Re: Требования к участникам закупки ПО (неисключительные лиц

НаталияК » 05 мар 2014, 11:22

Боюсь, что Вы не поняли о чем речь:
В соответствии со ст.1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются:2) программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ).
Пп.8 п.1 ст.31 44-ФЗ звучит так: обладание участником закупки исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты, за исключением случаев заключения контрактов на создание произведений литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма.
Здесь говорится о том, что наш потенциальный исполнитель контракта (физическое или юр.лицо, ИП) должен обладать исключительными правами на результат ин.деятельности – прогамму для ЭВМ. Естественно, что мы получаем неисключительные права, вопрос в том, что наш исполнитель должен иметь исключительные права.
И по конструкции нормы не имеется ввиду, что если Вы хотите получить исключительные права, то исполнитель контракта также должен владеть исключительными правами.

Re: Требования к участникам закупки ПО (неисключительные лиц

odubo » 05 мар 2014, 11:55

Re: Требования к участникам закупки ПО (неисключительные лиц

1year » 05 мар 2014, 12:58

вы приобретаете НЕИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ права. В законе говорится про исключительные.
На них никаких лицензий не требуется.

Также как и участник закупки для того, чтобы поставить ту же Windows Вам приобретает НЕИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ права на нее у дистрибьютера, а потом эти же НЕИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ права он передает Вам. Он в принципе не может иметь исключительных прав на Windows. Вы правильно написали, что их имеет только Microsoft.

Re: Требования к участникам закупки ПО (неисключительные лиц

НаталияК » 05 мар 2014, 14:20

Читайте также:  Приказ об изменении состава конкурсной комиссии по осуществлению закупок

Нашла в Консультанте+ такое разъяснение:
Вопрос: Вправе ли заказчик – орган местного самоуправления при проведении открытого конкурса на право заключения контракта на поставку для муниципальных нужд иллюстрированных брошюр для преподавателей и учеников муниципальных образовательных учреждений внести в конкурсную документацию требование об обладании участниками конкурса исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности (иллюстрации и сопровождающие их обучающие тексты), содержащиеся в брошюрах? Если вправе, то правомерно ли заказчику требовать от участников конкурса представления документов, подтверждающих наличие указанных прав?

Ответ: Заказчик, согласно действующему законодательству, вправе внести в конкурсную документацию требование об обладании участниками конкурса исключительными правами на объект интеллектуальной собственности, являющийся предметом конкурса. При этом заказчик при проведении конкурса, в соответствии с положениями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон N 94-ФЗ), вправе потребовать от участников документального подтверждения наличия интеллектуальных прав на произведения, являющиеся предметом конкурса.
С 01.01.2014 при проведении открытого конкурса в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон N 44-ФЗ) заказчик не вправе требовать от участников документального подтверждения наличия интеллектуальных прав на произведения, являющиеся предметом конкурса, так как согласно положениям Закона N 44-ФЗ наличие подобных прав лишь декларируется в заявке на участие в конкурсе без дополнительного подтверждения.

Обоснование: На основании п. 1 ч. 2 ст. 11 Закона N 94-ФЗ при размещении заказа путем проведения торгов заказчик, уполномоченный орган вправе установить такое требование к участникам размещения заказа, как обладание участниками размещения заказа исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на объекты интеллектуальной собственности, за исключением случаев размещения заказа на создание произведения литературы или искусства.
В соответствии с ч. 5 ст. 11 Закона N 94-ФЗ требования, указанные в ч. 1 – 3 ст. 11 Закона N 94-ФЗ, предъявляются ко всем участникам размещения заказа.
Из пп. “в” п. 3 ч. 3 ст. 25 Закона N 94-ФЗ следует, что заявка на участие в конкурсе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа требованию, установленному в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 11 Закона N 94-ФЗ, в случае если такое требование установлено заказчиком, уполномоченным органом.
Согласно Письму Минэкономразвития России от 01.08.2011 N Д28-184 если указанное требование установлено заказчиком в конкурсной документации (документации об аукционе), соответствующие документы должны быть представлены участником размещения заказа в составе заявки. При этом отмечаем, что законодатель не уточняет, какими именно документами может подтверждаться обладание исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности.
Отметим, что перечень подобных документов, установленный частью четвертой Гражданского кодекса РФ, регулирующей подобные правоотношения, также напрямую не предусмотрен; в случае если, к примеру, интеллектуальные права принадлежат автору произведений и не зарегистрированы, документальное подтверждение наличия интеллектуальных прав в составе заявки на участие в конкурсе представляется затруднительным.
Однако необходимо констатировать, что на основании положений Закона N 94-ФЗ заказчик вправе потребовать от участников документального подтверждения наличия интеллектуальных прав на произведения, являющиеся предметом конкурса.
Напоминаем, что Закон N 94-ФЗ утрачивает силу с 1 января 2014 г. в связи с вступлением в силу Закона N 44-ФЗ.
Согласно п. 8 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе обладание участником закупки исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты, за исключением случаев заключения контрактов на создание произведений литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма.
В соответствии с пп. “г” п. 1 ч. 2 ст. 51 Закона N 44-ФЗ заявка на участие в открытом конкурсе должна содержать всю указанную заказчиком в конкурсной документации информацию, в том числе декларацию о соответствии участника открытого конкурса требованиям, установленным в соответствии с п. п. 3 – 8 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ.
Отметим, что Закон N 44-ФЗ не содержит определения понятия подобной декларации. При этом, по нашему мнению, под указанной декларацией понимается письменное обязательство участника конкурса, гарантирующее его соответствие отдельным требованиям конкурсной документации, предусмотренным Законом N 44-ФЗ.
На основании ч. 8 ст. 31 Закона N 44-ФЗ комиссия по осуществлению закупок вправе проверять соответствие участников закупок требованиям, указанным в п. 8 ч. 1 рассматриваемой статьи. Комиссия по осуществлению закупок не вправе возлагать на участников закупок обязанность подтверждать соответствие указанным требованиям, за исключением случаев, если указанные требования установлены Правительством Российской Федерации в соответствии с ч. 2 ст. 31 Закона N 44-ФЗ.
Таким образом, согласно Закону N 94-ФЗ заказчик вправе внести в конкурсную документацию требование об обладании участниками конкурса исключительными правами на объект интеллектуальной собственности, являющийся предметом конкурса. При этом заказчик при проведении конкурса, в соответствии с положениями Закона N 94-ФЗ, вправе потребовать от участников документального подтверждения наличия интеллектуальных прав на произведения, являющиеся предметом конкурса.
С 01.01.2014 при проведении открытого конкурса в соответствии с положениями Закона N 44-ФЗ заказчик не вправе требовать от участников документального подтверждения наличия интеллектуальных прав на произведения, являющиеся предметом конкурса, так как согласно положениям Закона N 44-ФЗ наличие подобных прав лишь декларируется в заявке на участие в конкурсе без дополнительного подтверждения.

П.С.Долгополов
Юридическая компания “Юново”
17.05.2013

_________________
У нас документация об аукционе в электронной форме на право заключить контракт на приобретение неисключительных (пользовательских), лицензионных прав на программное обеспечение, т.к. субсидия выделена по ст.226. Мы указали, что вторая часть заявки должна содержать декларацию о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3-9 ч.1 ст.31 Федерального закона №44-ФЗ; + в требованиях к участнику закупки указали:
“обладание участником закупки исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты, за исключением случаев заключения контрактов на создание произведений литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма”.
Получается, что мы имеем право заключить контракт с тем участником, который декларирует наличии у него таких прав. Так как затребовать подтверждение мы не можем, решение о заключении контракта будет правомерным.
А если не один из участников с этим не согласится, получается, что нужно отклонять заявки.
Правильно?
Если честно, у нас весь отдел не может понять что в этой норме пытался высказать законодатель.

Как закупать программное обеспечение: пошаговая инструкция

Выявляем потребность

В закупках программного обеспечения (ПО) возможны три ситуации:

  1. Закупается непосредственно софт. При этом не важно, будет ли он записан на носителе (диск, флешка) либо скачиваться из интернета.
  2. Закупается техника вместе с предустановленным ПО. Например, компьютеры с установленной операционной системой и офисным пакетом.
  3. Закупается оказание услуг по предоставлению права пользования программой.

Все случаи должны проходить с учетом требований нацрежима по госзакупке программного обеспечения.

Для некоторых заказчиков приобретение отдельных категорий ПО централизованно проводят уполномоченные органы. В 2018 году Министерство цифрового развития разработало методику перехода госкомпаний на отечественный софт. Планируется, что он завершится в 2020 году.

Казначейство закупит программное обеспечение для ведения бюджетного учета федеральным органам исполнительной власти под руководством Правительства и их подведомственным казенным учреждениям. Перейти на ведение бюджетного учета с использованием этого ПО нужно по графику, который утвержден Приказом Казначейства № 36н от 10.10.2018. Информацию о потребности в проведении таких закупок нужно предоставить в Казначейство по форме и в порядке, которые утверждены Приказом Казначейства № 37 от 10.10.2018.

Минкомсвязь закупит офисные программы и ПО в сфере информационной безопасности для этих органов исполнительной власти. В 2020 информацию о потребности в проведении таких госзакупок нужно подавать в Минкомсвязь по форме и в порядке, которые утверждены Приказом Министерства № 725 от 19.12.2018. Подробнее об этом — в статьях:

Планируем закупку

При заполнении план-графика нужно указать ограничения по национальному режиму.

Устанавливаем запрет на закупку иностранного ПО

С 01.01.2016 в силу вступил закон № 188-ФЗ, который расширил возможности использования программ российских разработчиков, дав им преимущества перед иностранными. Для этих целей разработано и принято Постановление Правительства № 1236, которым установлен запрет на закупку иностранного ПО.

Под запрет подпадают приобретение:

  • программ независимо от носителей, а также услуги облачных сервисов;
  • поставки и обслуживания компьютерной техники и подобной техники, на которые нужно загрузить программное обеспечение;
  • разработки, модификации, модернизации, сопровождения, техподдержки, обновления ПО, если заказчик получит права использовать ПО или расширится ранее предоставленный объем прав.

Это список закреплен в п. 2(1) Постановления № 1236.

Документация к госзакупке программного обеспечения по 44-ФЗ должна содержать ссылку на установленный запрет (ст. 14 закона № 44-ФЗ).

Проверяем ПО в реестрах

Чтобы определить, нужно ли устанавливать запрет, придется свериться со сведениями из реестров. Как видно из названия, Постановление № 1236 различает два реестра. И реестр евразийского программного обеспечения, и реестр российского содержат все сведения о той или иной программе. К ним относятся название (в том числе устаревшее), код продукции, правообладатель, сведения о соответствии и т. д. Перечни размещаются на сайте Минсвязи в разделе «Реестр», реестр евразийского ПО находится в стадии разработки.

Если необходимое ПО содержится хотя бы в одном из реестров, установление запрета обязательно. Проводить закупки иностранного программного обеспечения можно в случаях, когда:

  • в реестрах нет аналогов, которые соответствуют классу, удовлетворяющему потребности госзаказчика;
  • в реестрах есть аналог, но отдельные характеристики не подходят заказчику;
  • закупается программное обеспечение для заказчика, который работает за границей;
  • сведения о госзакупке — это гостайна.

Если не нашли аналогов в реестре или оно по каким-то характеристикам не подходит, составьте обоснование невозможности соблюдения запрета. Разместите его в ЕИС вместе с извещением о закупке.

Обосновываем невозможность

Если невозможна закупка российского программного обеспечения и необходимо приобрести зарубежное, заказчику необходимо подготовить и разместить в ЕИС обоснование закупки программного обеспечения иностранного производства. К подготовке такого документа следует подойти крайне ответственно, дабы не преступить установленный запрет.

Документ должен содержать:

  • основание для приобретения иностранного ПО;
  • ссылку на классы, к которым относится ПО;
  • список требований заказчика к характеристикам приобретаемого ПО;
  • обоснование (причины), по которым закупаемое ПО не отвечает требованиям программ, закрепленных в реестре.

Публикуется обоснование одновременно с извещением о проведении закупочной процедуры.

Составляем техническое задание

Когда составляете техническое задание к тендеру, нужно проверить функциональную связь, а также обратить внимание на формулировку предмета запроса.

При закупке программного обеспечения (ПО) заказчик может объединять покупку ПО и услуг по его сопровождению. Такие выводы сделал Минфин в Письме № 24-06-06/60727 от 19.09.2017.

Поставку компьютерной техники и покупку не связанных с ней, как с носителем неисключительных прав на использование, программ объединять нельзя. Так решил Арбитражный суд Волго-Вятского округа в делу № А38-10848/2016 от 14.08.2017.

Техническое задание на программное обеспечение, то есть описание технических характеристик, делайте в соответствии с общими положениями закона № 44-ФЗ. То есть любой заключаемый госконтракт техническое задание в документации содержать обязан.

Грамотный пример технического задания на программное обеспечение, помимо общих требований в рамках ст. 33 44-ФЗ, должен содержать:

  • стандарт лицензии;
  • объем и сроки гарантий качества;
  • спецификацию и разнарядку лицензий.

Рассматриваем заявки

Если запрет на допуск иностранного ПО установлен, то не допускайте заявки, которых нет в реестрах отечественного или евразийского ПО.

Такое правило зафиксировано в п. 2(2) Постановления № 1236.

Заключаем контракт

Закупочные процедуры программного обеспечения российского производства завершаются заключением контракта. Правила установлены в ст. 83.2 44-ФЗ.

Некоторые органы власти разрабатывают типовые формы для таких контрактов. Например в Ханты-Мансийском АО.

Изучите пример подписанного госконтракта в гоcзакупках ПО 2020 года:

Новые консультации в системе ГАРАНТ Консалтинг

Госзакупки

Прежде всего отметим, что Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон N 44-ФЗ) вступил в силу с 1 января 2014 года (ч. 1 ст. 114 этого Закона). Поэтому какая-либо правоприменительная практика по нему практически отсутствует, официальных разъяснений по данному вопросу, насколько нам известно, также еще не издавалось. Соответственно, мы можем высказать только своё экспертное мнение по толкованию норм этого Закона.

Литературные произведения, драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения, хореографические произведения и пантомимы, музыкальные произведения с текстом или без текста относятся к произведениям искусства (результатам интеллектуальной деятельности) и являются охраняемыми объектами авторских прав (п. 1 ст. 1259, п. 1 ст. 1225 ГК РФ), включающих в себя исключительное право, которое является правом имущественным (п. 1 ст. 1255, ст. 1226 ГК РФ). Исключительное право использовать произведение в соответствии со ст. 1229 ГК РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в п. 2 ст. 1270 ГК РФ (п. 1 ст. 1270 ГК РФ), принадлежит автору произведения или иному правообладателю.

Читайте также:  Получение заказчиком ценовой информации по 44 ФЗ в целях обоснования НМЦК методом сопоставимых рыночных цен

По общему правилу другие лица не могут использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Однако в силу п. 1 ст. 1242 ГК РФ обладатели авторских и смежных прав могут создавать основанные на членстве некоммерческие организации, на которые в соответствии с полномочиями, предоставленными им правообладателями, возлагается управление соответствующими правами на коллективной основе (организации по управлению правами на коллективной основе или организации по коллективному управлению правами). Одной из таких организаций является аккредитованная общероссийская общественная организация “Российское Авторское Общество” (далее – РАО).*(1)

В соответствии с п. 1 ст. 1243 ГК РФ РАО заключает с пользователями лицензионные договоры о предоставлении им прав, переданных ему в управление правообладателями, на соответствующие способы использования объектов авторских и смежных прав на условиях простой (неисключительной) лицензии и собирает с пользователей вознаграждение за использование этих объектов. В случаях, когда объекты авторских и смежных прав в соответствии с ГК РФ могут быть использованы без согласия правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения, РАО заключает с пользователями договоры о выплате вознаграждения и собирает средства на эти цели.

Закон N 44-ФЗ, направленный на регулирование отношений по обеспечению государственных и муниципальных нужд в сфере закупок товаров, работ и услуг, регламентирует правоотношения, связанные с заключением гражданско-правовых договоров (контрактов), предметом которых являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с ч.ч. 1, 4 и 5 ст. 15 данного Закона (п. 3 ч. 1 ст. 1, п. 7 ст. 3 Закона N 44-ФЗ).

Необходимость применения положений Закона N 44-ФЗ бюджетными учреждениями либо иными юридическими лицами, перечисленными в ст. 15 данного Закона, обусловлена фактом расходования бюджетных и иных средств. Участником закупки же в соответствии с п. 4 ст. 3 Закона N 44-ФЗ может являться любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Отметим, что формулировка норм п. 3 ч. 1 ст. 1, п. 7 ст. 3 Закона N 44-ФЗ, определяющих сферу применения указанного Закона, не совсем соответствует положениям Гражданского кодекса РФ, на которых в том числе Закон основывается (ч. 1 ст. 2 Закона N 44-ФЗ), поэтому четко определить сферу действия Закона по отношениям затруднительно. При этом системный анализ положений Закона N 44-ФЗ показывает, что его положения применяются ко всем прямо упомянутым в нем видам договоров, в том числе к договорам на отчуждение исключительного права на объекты интеллектуальной собственности (п. 13 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ).

При осуществлении закупок заказчики используют конкурентные способы определения контрагентов (аукцион, конкурс, запрос котировок, запрос предложений) либо осуществляют закупки у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя (далее – “контрагент”). Выбор способа производится заказчиком в соответствии с положениями главы третьей Закона N 44-ФЗ (ч.ч. 1, 2, 5 ст. 24 Закона N 44-ФЗ). Согласно ч. 2 ст. 48 Закона N 44-ФЗ заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных ст.ст. 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 Закона N 44-ФЗ.

Исчерпывающий перечень случаев закупки у единственного контрагента содержится в ст. 93 Закона N 44-ФЗ.

Так, согласно п. 13 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ закупка у единственного контрагента возможна в случае, если речь идет о закупке произведений литературы и искусства определенных авторов (за исключением случаев приобретения кинопроектов в целях проката), исполнений конкретных исполнителей, фонограмм конкретных изготовителей для нужд заказчиков в случае, если единственному лицу принадлежат исключительные права или исключительные лицензии на такие произведения, исполнения, фонограммы.

Отметим, что формулировка данного пункта перекликается с нормой п. 18 ч. 2 ст. 55 утратившего силу Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд” и ранее нами уже рассматривался вопрос о некорректности формулировки “приобретение произведений литературы” в контексте указанной нормы.*(2) Вместе с тем, в отличие от нормы, утратившей силу, положения п. 13 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ регламентируют приобретение произведений литературы и искусства не только у самих авторов, но также у лиц, имеющих исключительную лицензию на указанные произведения. Отсюда, на наш взгляд, можно сделать вывод о том, что под “приобретением произведения” в данном случае понимается приобретение прав на использование произведения как на основании договора об отчуждении исключительного права, так и на основании лицензионного (сублицензионного) договора.

В рассматриваемом случае фактически речь идет о приобретении заказчиком (бюджетным учреждением культуры) у правообладателя (полномочия которого осуществляет РАО) права на использование произведения на основании лицензионного договора, заключаемого в соответствии с п. 1 ст. 1286 ГК РФ, не предполагающего отчуждение исключительных прав на произведение.

Положения п. 14 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ предусматривают закупку у единственного контрагента печатных изданий или электронных изданий определенных авторов у издателей таких изданий в случае, если указанным издателям принадлежат исключительные права или исключительные лицензии на использование таких изданий, а также оказание услуг по предоставлению доступа к электронным изданиям для обеспечения деятельности государственных и муниципальных образовательных учреждений, государственных и муниципальных библиотек, государственных научных организаций. Однако, поскольку РАО не является издателем и, как указывалось, не обладает исключительными правами на использование произведений, положения п. 14 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ в рассматриваемой ситуации применить нельзя.

Также неприменимо в данном случае и положение п. 1 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, предусматривающего закупки у единственного поставщика товара, работы или услуги, которые относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, поскольку РАО не является субъектом естественных монополий (п. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ “О естественных монополиях”).

Таким образом, на наш взгляд, договор с РАО, как с единственным поставщиком, можно заключить, руководствуясь п. 13 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, поскольку предметом такого договора будет являться “приобретение произведения” (на основании лицензионного договора) у лица, реализующего полномочия правообладателя на осуществление исключительного права на произведение.

Также в рассматриваемой ситуации можно применить п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, регламентирующий случай закупки у единственного контрагента на сумму, не превышающую ста тысяч рублей (при соблюдении условий указанного пункта).

Отметим, однако, что данная позиция является нашим экспертным мнением. Для получения официального разъяснения рекомендуем обратиться в Министерство экономического развития РФ или Федеральную антимонопольную службу.

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Контроль качества ответа:

Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

*(1) Российское авторское общество является аккредитованной организацией по управлению правами на коллективной основе на осуществление деятельности в сфере осуществления прав композиторов, являющихся авторами музыкальных произведений (с текстом или без текста), использованных в аудиовизуальном произведении, на получение вознаграждения за публичное исполнение или сообщение в эфир или по кабелю такого аудиовизуального произведения в соответствии с приказом Министерства культуры РФ от 15.08.2013 N 1165, а также аккредитованной организацией по управлению правами на коллективной основе на осуществление деятельности в сфере управления исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции в соответствии с приказом Министерства культуры РФ от 15.08.2013 N 1164.

*(2) Вопрос: Бюджетное учреждение заключает лицензионный договор на использование уже созданного произведения литературы, написанного в соавторстве, с выплатой авторам единовременного вознаграждения, размер которого превышает 100 000 рублей. Нужно ли при заключении договора руководствоваться нормами Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, поскольку теоретически имущественные права могут рассматриваться как товар? Если да, то можно ли воспользоваться способом размещения заказа “у единственного поставщика” на основании п. 18 части 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ, хотя исключительные права на произведение принадлежат не единственному лицу, а группе авторов? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, июнь 2011 г.)

Аналитика Аналитические обзоры

Исключительные права правообладателя на торгах: правоприменительная практика

В настоящем обзоре мы рассмотрим, когда требование об обладании исключительными правами может быть предъявлено к участнику торгов и какие возможности есть у правообладателя по защите исключительных прав в случае их нарушения в результате торгов.

I. Толкование норм Закона № 44-ФЗ[1] в части требования о наличии исключительных прав: если не предполагается приобретение прав на результаты интеллектуальной деятельности, декларация участника закупки об обладании правами не нужна

  1. Требование в конкурсной документации об обладании исключительными правами допустимо даже в случае, если не предполагается приобретение прав на результаты интеллектуальной деятельности. Однако в таком случае участник закупки может не декларировать обладание исключительными правами.
  • Вывод из практики: из содержания нормы Закона № 44-ФЗ, устанавливающей требование об обладании исключительными правами, прямо следует, в каких случаях она подлежит применению; включение требования не вводит участников в заблуждение.

При этом предоставление декларации об обладании исключительными правами, в случае если не предполагается приобретение заказчиком прав на результаты интеллектуальной деятельности, не требуется.

Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 25.01.2016 № Ф09-11392/15 по делу № А07-8299/2015

Заказчиком в конкурсной документации было установлено следующее требование к участникам закупки: обладание участником закупки исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты.

Антимонопольный орган посчитал, что данное требование не должно содержаться в конкурсной документации, если предмет закупки не предусматривает передачу прав на интеллектуальную деятельность.

Разрешая спор, суд установил, что Закон № 44-ФЗ устанавливает требование об обладании участниками закупок исключительными правами, если такие права впоследствии переходят заказчику. Суд также установил, что в данном случае объектом закупки было выполнение работ по содержанию автомобильной дороги, что не предполагает приобретение заказчиком прав на результаты интеллектуальной деятельности. Тем не менее участник закупки предоставил декларацию об обладании исключительных прав. Учитывая изложенное, суд признал, что заявка участника не может трактоваться однозначно, так как подразумевает передачу исключительных прав заказчику, что противоречит объекту закупки (заявка в итоге была отклонена).

Суд при этом отклонил довод УФАС о том, что установление требования об обладании исключительных прав не требуется, если предмет закупки не предусматривает передачу таких прав. Суд указал, что из содержания нормы п. 8 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ[2] следует, в каких случаях она подлежит применению, поэтому включение ее в состав требований к участникам закупки никак не вводит их в заблуждение.

  • Вывод из практики: Установление в конкурсной документации требования об обладании исключительными правами соответствует закону, если в результате закупки не возникают и не передаются какие-либо исключительные права. В данном случае участник может просто не декларировать указанное требование.

Решение Кемеровского УФАС России от 29.07.2015 по делу № 296/З-2015

В УФАС поступила жалоба от участника электронного аукциона на положения аукционной документации. По мнению заявителя, документация аукциона не соответствует требованиям законодательства. В частности, требование о предоставлении декларации об обладании исключительными правами является необоснованным, так как объектом закупки не являются права на результаты интеллектуальной деятельности.

Рассмотрев жалобу, УФАС пришел к выводу о необоснованности довода жалобы заявителя. Антимонопольный орган отметил, что объектом закупки является выполнение работ. Таким образом, участник закупки вправе не представлять декларацию об обладании исключительными правами. Но при этом, по мнению УФАС, само наличие такого требования в документации соответствует законодательству, даже при условии, что объект закупки не предполагает наличие или передачу каких-либо исключительных прав.

2. Требование об обладании исключительными правами недопустимо в случае, если не предполагается приобретение прав на результаты интеллектуальной деятельности

  • Вывод из практики: Требование об обладании участниками закупки исключительными правами является необоснованным, если это противоречит объекту самой закупки.

Решение Челябинского УФАС России от 12.11.2015 по делу № 762-ж/2015

Антимонопольный орган установил, что заказчик должен конкретизировать требования об обладании участниками закупки исключительными правами, если такие права подлежат передаче заказчику.

При отсутствии такой конкретизации наличие указанного требования не соответствует законодательству, так как в результате поставки заказчику не переходят исключительные права на объект закупки. В итоге УФАС пришел к выводу о том, что заказчик указал ненадлежащую информацию в отношении требований к содержанию и составу заявки, чем нарушил положения п. 2 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ.

II. Компенсация при нарушении исключительных прав в результате торгов: размер существенно снижается

  • Вывод из практики: в случае обнаружения неправомерного использования товарного знака (даже в случае, если товары с таким знаком поставляются во исполнение государственного контракта) правообладатель вправе требовать возмещения убытков, а также обязания прекратить использование товарного знака. В то же время при определении размера компенсации необходимо исходить, среди прочего, из стоимости государственного контракта ответчика, особой социальной значимости товара, сохранения баланса интересов и восстановления нарушенного права истца.
Читайте также:  Порядок банковского сопровождения контрактов по 44 ФЗ

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 13.05.2015 № С01-360/2015 по делу № А45-12967/2014

В данном споре истец требовал признать действия ответчика по использованию товарных знаков нарушающими его исключительное право, запретить ответчику вводить в оборот товары, маркированные товарным знаком истца, а также взыскать 5 000 000 рублей компенсации за незаконное использование товарных знаков.

Суды установили, что ответчик ввез товары, маркированные товарными знаками истца, в рамках исполнения государственного контракта. Позднее товары были переданы одному из учреждений Министерства здравоохранения Российской Федерации. При этом ответчик не опровергал факта использования товарных знаков истца.

Суды также установили, что между истцом и ответчиком отсутствует какое-либо соглашение об использовании товарных знаков или знака, схожего до степени смешения, а значит, их использование является неправомерным.

Суд первой инстанции требования удовлетворил (действия ответчика признаны нарушающими исключительное право истца на товарные знаки, наложен запрет на ввод в гражданский оборот товаров с товарным знаком истца), снизив при этом размер компенсации до 1 000 000 рублей.

При определении размера компенсации суды исходили, среди прочего, из стоимости государственного контракта ответчика (33 млн рублей), особой медико-социальной значимости товара, использование которого предполагает гарантийное обслуживание и оказание консультационных услуг по оперативной установке, из сохранения баланса интересов и восстановления нарушенного права истца.

  • Вывод из практики: Размер компенсации может быть снижен, если суд установит, что ответчик признал нарушение и предпринял достаточные меры для предотвращения или прекращения нарушения. При этом неучастие самих правообладателей в аукционах может послужить одним из оснований снижения компенсации.

Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2016 № 18АП-15298/2015, 18АП-15425/2015 по делу № А76-5078/2015

Прим.: Данное дело в настоящее время находится на рассмотрении в Суде по интеллектуальным правам (Определение Суда по интеллектуальным правам от 25.05.2016 № С01-436/2016 по делу № А76-5078/2015)

В указанном деле истцы требовали запретить ответчику совершать любые действия по введению в гражданский оборот товаров с товарными знаками, исключительные права на которые принадлежат истцам. А также требовали выплатить каждому компенсацию в размере 1 000 000 рублей.

Суд первой инстанции удовлетворил требования истцов касательно наложения запретов на введение товаров в гражданский оборот, но снизил размер компенсации до 425–450 тысяч рублей каждому из истцов.

Истцы не согласились с таким размером компенсации и в указанной части обжаловали решение суда первой инстанции. В частности, истцы утверждали, что суд первой инстанции неверно установил характер нарушения. Свои требования соистцы обосновывали тем, что определенный ими размер компенсации соответствовал существенному характеру нарушения исключительных прав на товарный знак, согласно п. 4 ст. 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Следует отметить, что ответчик не согласился с размером взысканной компенсации и потребовал его снижения. Свои требования ответчик обосновал тем, что при определении размера компенсации необходимо учитывать неумышленный характер действий, а также признание ответчиком факта нарушения.

Суды установили, что у ответчика отсутствовали какие-либо права на использование товарных знаков истцов. При отсутствии прав использования ответчик незаконно реализовывал бюджетным учреждениям товары, маркированные товарными знаками истцов.

Однако при определении размера компенсации суды приняли во внимание факт признания нарушений ответчиком и принятие им мер по установлению легальности происхождения товара, факт добровольного прекращения нарушения прав истцов. Суды не установили обстоятельств, свидетельствующих об ущемлении прав истцов действиями ответчика (например, у истцов была возможность самостоятельно участвовать в соответствующих электронных аукционах), а заключение государственного контракта с ответчиком, по мнению суда, не причинило убытков истцам.

  • Вывод из практики: Компенсация не является штрафной санкцией по отношению к нарушителю исключительных прав правообладателя и должна быть соразмерна последствиям нарушения.

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 31.07.2015 № С01-787/2014 по делу № А40-47237/2013

В указанном деле решался вопрос о запрете использования ответчиком товарных знаков истцов, о взыскании компенсации за допущенные нарушения. В частности, истцы заявляли требования о взыскании 435 600 рублей и об изъятии и уничтожении оборудования с товарными знаками истцов, а также о публикации решения суда о допущенном нарушении в “Вестнике МЧС России”.

Суд установил, что права на товарные знаки были нарушены в результате открытого аукциона, по итогам которого победителем был объявлен ответчик. В результате с ним был заключен контракт на поставку оборудования (стоимость оборудования 108 тыс. рублей).

Суд пришел к выводу, что ответчиком без согласия истцов в реализованном товаре используются обозначения, сходные до степени смешения с товарными знаками истцов. По мнению суда, такие действия являются препятствием для истцов в использовании своих товарных знаков на российском рынке, а следовательно, требования о взыскании компенсации подлежат удовлетворению.

Суд установил, что ответчиком нарушены исключительные права истцов. В результате чего ответчику запрещено использовать товарные знаки правообладателей, взыскано 50 000 рублей компенсации. При этом истцы посчитали, что размер установленной компенсации не восстанавливает их имущественное положение и позволяет ответчику вновь нарушать их права.

Однако при определении размера компенсации суды исходили из характера и обстоятельств допущенного нарушения, принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Суд по интеллектуальным правам дополнительно отметил, что компенсация не является штрафной санкцией, что также подтверждает Президиум ВАС РФ в своем постановлении от 20.11.2012 № 8953/12.

[1] Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон № 44-ФЗ).

[2] Указанная норма закрепляет, что заказчик устанавливает единое требование к участникам закупки об обладании участником закупки исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты, за исключением случаев заключения контрактов на создание произведений литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма.

Правила закупок программного обеспечения по ФЗ №44

Редкая современная компания не нуждается в программном обеспечении, которое необходимо периодически закупать. Если она принадлежит к государственным или муниципальным, то не может применять никакое ПО, кроме лицензионного. С 1 января 2014 года все поставщики интеллектуальной собственности обязаны соблюдать Федеральный закон от 05.04 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Этот документ называют «законом о госзакупках». В последней редакции введены в силу ограничения на определенные группы программных средств. Как реализуются положения ФЗ №44 относительно приобретения интеллектуальной собственности, нашей и иностранной, читайте в этой статье.

Интеллектуальная собственность – товар, услуга или работа?

Закон о госзакупках – ФЗ №44 – рассматривает всевозможные правоотношения поставщика и заказчика:

  • на открытых торгах;
  • в аукционах на электронных площадках;
  • в запрашивании котировок;
  • в сделках путем закрытого выбора.

В Законе рассматриваются все нюансы осуществления закупок, направленных на реализацию определенного товара, работы или услуги. Относится ли к этой триаде интеллектуальная собственность, а именно программное обеспечение?

СПРАВКА! В тексте ФЗ №44 нет прямых утверждений относительно ПО, поэтому трактовки применения этого закона к программным продуктам могут отличаться.

Распоряжение объектами интеллектуального права нельзя в полной мере отнести к реализации товара, оказанию услуги или выполнению работы. Это самостоятельное правовое отношение, точнее, гражданско-правовое, регулируемое Гражданским кодексом РФ. Поэтому нужно особенно внимательно отнестись к применению ФЗ №44 в отношении ПО:

  • при оформлении госконтрактов;
  • при оформлении тендерных заявок.

Заявка на тендер по закупке ПО

Подавая заявку, участник должен выразить согласие с техническим заданием. Форма заявки отличается в зависимости от того, закупается товар или оказываемая услуга. В первом случае обязательно указывать государство, где произведен товар. Как в такой заявке обстоит дело с интеллектуальной собственностью?

Контролирующие органы расценивают лицензионный договор относительно ПО не как договор поставки, а как договор именно на оказание услуг. Однако рекомендуется для перестраховки все же заявить страну происхождения товара, в большинстве случаев это будет Россия или одна из стран ЕЭС.

Госконтракт на закупку ПО

Приобретая лицензионное ПО, заказчик покупает не просто коробку с программой или электронный вариант, а еще и право на временное владение и использование. Поэтому необходимо заключать не просто контракт, а именно лицензионное соглашение, включающее в себя, помимо основных договоренностей, важные моменты касательно интеллектуальной собственности:

  • границы прав, которые передаются;
  • территориальные ограничения их действия;
  • период актуальности;
  • права и обязанности заказчика и исполнителя.

Это соглашение стоит оформить как приложение к государственному контракту или как «договор присоединения» (дополнительные условия прописаны на упаковке приобретаемого продукта или экземпляре программы).

Ни закупки вне Реестра

В 2016 году программное обеспечение как объект закупок подпало под действие Постановления Правительства РФ от 16 ноября 2016 г. №1236. В этом акте предписывается ограничить приобретаемое ПО тем, что содержится в Едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных. Это значит, что жестко лимитируется иностранный софт в пользу отечественного (это делается с целью реализации программы импортозамещения).

Какой софт ограничен как предмет закупок

Постановлением Правительства декларируется, на какие виды программного обеспечения налагается запрет. Согласно данному нормативному акту запрещается приобретать иностранное ПО при наличии отечественного аналога – ни прямо (по контракту), ни путем покупки лицензии. Под лимитирование попали такие иностранные продукты:

  • программы для электронно-вычислительных машин;
  • базы данных иных государств;
  • какие-либо исключительные права на интеллектуальную собственность;
  • право применять ПО.

Иностранные программы не разрешают приобретать ни в электронной форме, ни записанными на любой материальный носитель.

Также действует запрет на закупку некоторых видов иностранной продукции, относящейся к радиоэлектронике, а именно портативных ПК весом до 10 кг (ноутбуков, планшетов, лэптопов, карманные электронных устройств, в том числе совмещенных с мобильниками и т.п.).

Исключения в лимитировании ПО

Действие данного Постановления не включает в себя несколько оговоренных исключений. По-прежнему покупать иностранное ПО и права на него разрешено:

  • дипломатическим представительствам РФ;
  • консульствам;
  • торговым представительствам России при международных организациях на территории других государств;
  • в случае, если само ПО или данные о его закупке относятся к государственной тайне.

Что изменилось в закупках ПО в 2018 году

С 2016 года заказчики искали способ найти обходные пути в запрещающем постановлении, чтобы приобретать привычный софт. Это побудило Правительство пересмотреть регламент и внести в Постановление ряд изменений. Это произошло в конце 2017 года, так что новая редакция стала актуальной с января 2018 года.

Из ЕЭС – теперь можно

Россия разрешила своим заказчикам покупать не исключительно «родной» программный продукт, как это значилось в начальной редакции, а выбирать вдобавок из предложений, исходящих из Евразийского экономического союза (Армения, Беларусь, Киргизия и Казахстан). Их программные средства отныне входят в Реестр наравне с российским.

В связи с данным разрешением важное изменение коснулось структуры Реестра разрешенных к закупке программ. Его разбили на два:

  • включающий в себя отечественные программы и базы данных;
  • программный продукт и базы данных государств ЕЭС.

Какое ПО не включат в Реестр

Новая редакция Постановления сделала более жесткими требования к продуктам и базам данных, которые могут размещаться в Реестре. Помимо отечественного происхождения и других требований, действовавших и ранее, ПО в Реестре:

  • не должно принудительно управляться или обновляться из-за границы;
  • не вправе препятствовать использованию продукта и его распространению на территории РФ и ее субъектов.

Есть и другие существенные изменения:

  • внесены дополнительные условия включения в Реестр офисного ПО;
  • изменен порядок функционирования Экспертного совета по отечественному ПО;
  • пересмотрен вопрос об обязательности сертификата информационной безопасности.

Алгоритм закупки ПО

Как действовать заказчику, желающему заключить контракт на приобретение ПО? Принципы следующие.

  1. Изучить Реестр.
  2. Если требуемый софт в нем наличествует, оформлять заявку;
  3. Если нужного программного обеспечения нет, просмотреть приведенный перечень в поиске отечественного аналога.
  4. Аналог, принадлежащий к тому же классу, нашелся – оформляется заявка на него.
  5. Аналог есть, но он не вполне подходит заказчику по базовым характеристикам, либо аналогов нет – разрешена закупка искомого софта, даже иностранного.

Доводы в пользу требований заказчика

Тонкий момент: для приобретения иностранного ПО заказчику придется доказать, что его организации не подходит ни один из российских аналогов, числящихся в Реестре. Доказательства должны быть вескими, а не просто содержать пожелание руководства или другие подобные аргументы. Для этого в Единой информационной системе (ЕИС) он обязан разместить исчерпывающее обоснование, включающее в себя:

  • подробные и конкретные требования к закупаемой интеллектуальной собственности (свойства, характеристики);
  • причины закупки программного обеспечения, которого нет в Реестре;
  • класс (или несколько классов) ПО, которое требуется купить;
  • сравнение характеристик аналогов ПО, присутствующих в Реестре, с требуемыми заказчиком (должны обнаружиться существенные расхождения).

ОБРАТИТЕ ВНИМАНИЕ! Опытные заказчики не рекомендуют использовать обоснование как вариант покупки любого ПО в обход ограничений, кроме исключительных ситуаций. Проверяющие зачастую недостаточно компетентны, чтобы адекватно оценить аргументы обоснования, поэтому могут просто признать их недостаточными. В большинстве случаев целесообразнее оставаться в рамках Реестра отечественного софта.

Ссылка на основную публикацию