Замена способа и уменьшении размера обеспечения исполнения контракта по 44 ФЗ при исполнении гарантийных обязательств

Замена способа и уменьшении размера обеспечения исполнения контракта по 44 ФЗ при исполнении гарантийных обязательств

Об актуальных изменениях в КС узнаете, став участником программы, разработанной совместно с ЗАО “Сбербанк-АСТ”. Слушателям, успешно освоившим программу выдаются удостоверения установленного образца.

В рамках круглого стола речь пойдет о Всероссийской диспансеризации взрослого населения и контроле за ее проведением; популяризации медосмотров и диспансеризации; всеобщей вакцинации и т.п.

“Лекторы – ведущие эксперты, непосредственные разработчики законов:
В. В. Витрянский, Л. Ю. Михеева, Е. А. Суханов, А. А. Маковская. Принять участие можно очно/ онлайн или в записи, в любой точке страны!”

Заключен муниципальный контракт в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд”
на оказание услуг по ремонту компьютерной и периферийной техники. Услуги будут оказываться по заявкам заказчика по мере необходимости в течение года. Заказчик потребовал установления гарантийного срока в три месяца после каждого случая ремонта.
Как установить и оценить срок гарантийных обязательств и сумму обеспечения гарантийных обязательств и порядок возврата?
Можно ли уменьшить размер обеспечения гарантийных обязательств?

Установление требования об обеспечении гарантийных обязательств

Согласно ч. 4 ст. 33 Закона N 44-ФЗ по общему правилу заказчик устанавливает требования к гарантии качества товара, работы, услуги, а также требования к гарантийному сроку и (или) объему предоставления гарантий их качества, к гарантийному обслуживанию товара (далее – гарантийные обязательства) при необходимости, то есть по своему усмотрению. Только при закупке новых машин и оборудования он обязан установить такие требования в документации о закупке (далее – документация).
Одновременно в силу ч. 1 ст. 96 Закона N 44-ФЗ в случае установления требования к гарантийным обязательствам заказчик должен установить в извещении об осуществлении закупки, документации, приглашении принять участие в определении поставщика, подрядчика, исполнителя (далее – контрагент) закрытым способом, проекте контракта требование обеспечения гарантийных обязательств.
Таким образом, если заказчик установил требования к гарантийным обязательствам, он обязан установить и требования к их обеспечению.
Требование обеспечения гарантийных обязательств устанавливается в проекте контракта, а значит, и в самом контракте (ч. 1 ст. 96 Закона N 44-ФЗ). Также туда включается обязательное условие о порядке и сроке предоставления контрагентом такого обеспечения (п. 1 ч. 13 ст. 34 Закона N 44-ФЗ). Как следует из ч. 7.1 ст. 94 Закона N 44-ФЗ, предоставить обеспечение гарантийных обязательств контрагент должен в любой момент до начала приемки исполненного по контракту, то есть не обязательно до подписания контракта, хотя контрагент, безусловно, вправе предоставить такое обеспечение до подписания контракта вместе с обеспечением исполнения основных обязательств по нему.

Размер обеспечения гарантийных обязательств

Размер обеспечения гарантийных обязательств в соответствии с ч. 6 ст. 96 Закона N 44-ФЗ не может превышать 10% начальной (максимальной) цены контракта (далее – НМЦК). Как следует из ч. 24 ст. 22 Закона N 44-ФЗ, в случаях, когда количество поставляемых товаров, объем подлежащих выполнению работ, оказанию услуг невозможно определить, определяют начальную цену единицы товара, работы, услуги, начальную сумму цен указанных единиц, максимальное значение цены контракта (далее – МЗЦК) и обосновывают в соответствии со ст. 22 Закона N 44-ФЗ цену единицы товара, работы, услуги. При этом положения Закона N 44-ФЗ, касающиеся применения НМЦК, в том числе для расчета размера обеспечения заявки или обеспечения исполнения контракта, применяются к МЗЦК, если самим Законом N 44-ФЗ не установлено иное.
Таким образом, при закупках по цене единиц товара, работы, услуги размер обеспечения не может превышать 10% МЗЦК.

Пример:
Если в рассматриваемой ситуации МЗЦК составит 1 000 000 руб., то максимальная сумма обеспечения исполнения составит:
– основных обязательств по контракту – 30% от МЗЦК = 300 000 руб.,
– гарантийных обязательств – 10% от МЗЦК = 100 000 руб.

Способ обеспечения гарантийных обязательств

Способ обеспечения гарантийных обязательств определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно (ч. 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ).
Во-первых, гарантийные обязательства в силу ч. 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, которая является видом независимой гарантии (п. 3 ст. 368 ГК РФ), выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Закона N 44-ФЗ. Срок действия банковской гарантии в соответствии с этой же нормой определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно, однако этот срок должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обеспечиваемых обязательств не менее чем на один месяц.
Банковская гарантия, обеспечивающая исполнение обязательств по контракту, также может содержать обязательства банка по обеспечению гарантийных обязательств контрагента – объем обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией определяется ей самой (п. 4 ст. 368 ГК РФ).
Во-вторых, гарантийные обязательства согласно той же ч. 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ могут обеспечиваться внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.
В данном случае также, хотя теоретически рассчитываются две разные суммы, они могут быть внесены единым платежом – закон этого не запрещает.

Уменьшение размера обеспечения гарантийных обязательств

В силу ч. 7 ст. 96 Закона N 44-ФЗ в ходе исполнения контракта контрагент вправе изменить способ обеспечения исполнения контракта и (или) предоставить заказчику взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта новое обеспечение исполнения контракта, размер которого может быть уменьшен в порядке и случаях, которые предусмотрены ч.ч. 7.2 и 7.3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ. Из ч.ч. 7-7.3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ следует, что право контрагента на уменьшение размера обеспечения исполнения контракта не поставлено законом в зависимость от согласия на это заказчика.
Буквально приведенные нормы говорят только об обеспечении исполнения контракта, но не об обеспечении гарантийных обязательств. Однако мы полагаем, что это – следствие того, что законодателем в качестве общего правила предполагалось предоставление в рамках контракта единого исполнения, в отношении которого должны действовать единые гарантии. В случае же, если исполнение предоставляется частями и, соответственно, на каждую часть устанавливается отдельный гарантийный срок, те же правила, как представляется очевидным, должны действовать и в отношении обеспечения гарантийных обязательств.
Согласно ч. 7.2 ст. 96 Закона N 44-ФЗ размер обеспечения исполнения контракта уменьшается посредством направления заказчиком информации об исполнении контрагентом обязательств и их стоимости для включения в реестр контрактов. Уменьшение размера обеспечения исполнения контракта производится пропорционально стоимости исполненных обязательств, приемка и оплата которых осуществлены в порядке и сроки, предусмотренные контрактом.
Поскольку при закупке с определением цен единиц товаров, работ, услуг размер обеспечения рассчитывается от МЗЦК, уменьшение этого размера осуществляется на сумму, пропорциональную отношению стоимости принятых и оплаченных исполненных обязательств к МЗЦК.
Полагаем очевидным, что размер обеспечения гарантийных обязательств уменьшается аналогично, с соответствующими поправками:
– уменьшение осуществляется в той же пропорции, но по отношению к сумме этого обеспечения;
– уменьшение происходит по истечении гарантийного срока;
– уменьшение происходит в случае, если в течение гарантийного срока заказчиком не предъявлялось требований, вытекающих из ненадлежащего исполнения работ, или если такие требования были незамедлительно удовлетворены контрагентом.

Пример:
Если в ситуации, описанной в предыдущем примере, осуществлено частичное исполнение контракта на сумму 150 000 руб., то есть 15% от МЗЦК, то размеры обеспечения также уменьшаются на 15% от изначально предоставленных сумм:
– основных обязательств по контракту – 15% от 300 000 руб. = 45 000 руб. сразу по направлении заказчиком сведений об исполнении контракта в реестр контрактов;
– гарантийных обязательств – 15% от 100 000 = 15 000 руб. по истечении трех месяцев с даты направления указанных сведений.

Механизм уменьшения размера обеспечения

Если обеспечение исполнения контракта осуществляется путем предоставления банковской гарантии, в силу ч. 3.1 ст. 45 Закона N 44-ФЗ уменьшение размера обеспечения исполнения контракта осуществляется заказчиком путем отказа от части своих прав по этой гарантии. При этом датой такого отказа признается дата включения информации об исполнении контрагентом обязательств, предусмотренной ч. 7.2 ст. 96 Закона N 44-ФЗ, в реестр контрактов. Требование заказчика об уплате денежных сумм по этой гарантии может быть предъявлено в размере не более размера обеспечения исполнения контракта, рассчитанного заказчиком на основании информации об исполнении контракта, размещенной в реестре контрактов (ч. 7.2 ст. 96 Закона N 44-ФЗ).
Иными словами, уменьшение размера обеспечения, предоставленного в виде банковской гарантии, происходит автоматически, в силу самого факта поступления информации об исполнении контракта в реестр контрактов, в виде утраты заказчиком права предъявления к банку-гаранту требований на соответствующую сумму (что может быть указано и в самой гарантии – п. 4 ст. 368 ГК РФ). Полагаем очевидным, что то же верно в отношении гарантийных обязательств в отношении исполнения контракта, предоставляемого по частям, с той разницей, что заказчик утрачивает право на предъявление требований в соответствующей сумме по окончании гарантийного срока, в данном случае – трех месяцев.
Если обеспечение исполнения контракта осуществляется путем внесения денежных средств на счет, указанный заказчиком, по заявлению контрагента ему в соответствии с ч. 27 ст. 34 Закона N 44-ФЗ возвращаются заказчиком в установленный контрактом срок денежные средства в сумме, на которую уменьшен размер обеспечения исполнения контракта, рассчитанный заказчиком на основании информации об исполнении контракта, размещенной в реестре контрактов (ч. 7.2 ст. 96 Закона N 44-ФЗ).

Пример:
В ситуации, описанной в предыдущих примерах, контрагент будет вправе направить соответствующие заявления, а заказчик – возвратить часть сумм обеспечения следующим образом:
– 45 000 руб., часть суммы обеспечения основных обязательств по контракту – сразу по включении сведений об исполнении контракта в реестр контрактов;
– 15 000 руб., часть суммы обеспечения гарантийных обязательств – по истечении трех месяцев с даты направления указанных сведений.
Напомним, что срок, исчисляемый месяцами, истекает в соответствующее число последнего месяца срока (п. 3 ст. 192 ГК РФ).

Рекомендуем также ознакомиться со следующими материалами:
– Энциклопедия решений. Требования к гарантиям качества объекта закупки по Закону N 44-ФЗ и к выполнению сопутствующих обязательств;
– Энциклопедия решений. Обеспечение гарантийных обязательств по контракту по Закону N 44-ФЗ (с 1 июля 2019 года);
– Энциклопедия решений. Банковская гарантия как способ обеспечения заявки на участие в конкурсе, аукционе по Закону N 44-ФЗ;
– Энциклопедия решений. Изменение способа и (или) размера обеспечения контракта, заключенного по Закону N 44-ФЗ, в ходе его исполнения (с 1 июля 2019 года);
– Энциклопедия решений. Исчисление сроков, установленных Законом N 44-ФЗ.

Читайте также:  Изменение цены контракта по 44 ФЗ в связи с увеличением ставки НДС с 01.01.2020.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Серков Аркадий

Ответ прошел контроль качества

12 сентября 2019 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

Обеспечение исполнения контракта, его замена и уменьшение

    On 17.01.2018 0 Комментарии 44-ФЗ, Банковская гарантия, ЕИС, НМЦК, Статьи

Обеспечение исполнения контракта — очень важный аспект. Если на этом этапе что-то пойдет не так, подписание контракта может быть сорвано. Иногда это случается из-за предоставления «некачественной» банковской гарантии, которую заказчик не принимает. Чтобы не потерять контракт, принимается решение внести обеспечение денежными средствами. Не все поставщики знают, но в процессе исполнения способ обеспечения контракта можно изменить, а его сумму — уменьшить. О том, как это сделать, расскажем в сегодняшней статье.

Повторим основы

Под обеспечением контракта понимается некий залог, который поставщик предоставляет заказчику. Его назначение — покрыть убытки последнего, если таковые возникнут вследствие неисполнения поставщиком своих контрактных обязательств.

Размер обеспечения

Сумму обеспечения определяет заказчик, но она не может превышать 30% от НМЦК. Обеспечение указывается в извещении о закупке, поэтому поставщик еще до подачи заявки знает, о какой сумме речь. Почему это важно? После победы в закупочной процедуре у поставщика будет не так много времени на то, чтобы внести обеспечение. И он должен заранее оценить свои возможности. Ведь если победитель не предоставит обеспечение, контракт подписан не будет. Более того, его признают уклонившимся от подписания контракта и внесут в реестр недобросовестных поставщиков.

Регистрация в ЕРУЗ ЕИС

С 1 января 2020 года для участия в торгах по 44-ФЗ, 223-ФЗ и 615-ПП обязательна регистрация в реестре ЕРУЗ (Единый реестр участников закупок) на портале ЕИС (Единая информационная система) в сфере закупок zakupki.gov.ru.

Мы оказываем услугу по регистрации в ЕРУЗ в ЕИС:

На практике в реестр иногда падают вполне добросовестные поставщики, которые не имели цели уклониться от подписания контракта или как-либо иначе обмануть заказчика. Просто они совершили какие-то ошибки, например, не рассчитали свои силы и не успели предоставить обеспечение контракта.

Способы внесения обеспечения

Исполнение контракта обеспечивается двумя способами:

  • прямым, то есть внесением денежных средств на счет заказчика;
  • банковской гарантией — письменным обязательством банка покрыть убытки заказчика, причиненные действиями поставщика, в рамках определенной суммы.

Выбор способа остается за поставщиком. Практика показывает, что предпочтительным вариантом является банковская гарантия. Проблема в том, что не все поставщики могут ее получить. Банки выдают гарантии только опытным и надежным организациям, а новичкам приходится обеспечивать контракты денежными средствами.

Гарантия банка – хороший способ обеспечить исполнение контракта, но подходит не всем

Замена обеспечения

Предположим, поставщик изначально предпочел обеспечить контракт прямым способом, то есть денежными средствами. Такой выбор он мог сделать, например, по причине нехватки времени для обращения за банковской гарантией. Однако в процессе исполнения контракта денежные средства, которые он перевел на счет заказчика, понадобились для других проектов. Так вот, у поставщика есть право заменить способ обеспечения контракта. В данном примере это означает, что он может предоставить заказчику банковскую гарантию и потребовать свои денежные средства назад.

Когда можно заменить обеспечение

Замена обеспечения контракта допускается после частичного исполнения поставщиком своих обязательств. Другими словами, исполнитель не может сразу же после заключения контракта потребовать у заказчика обратно свои деньги взамен на банковскую гарантию. Перед этим контракт нужно хотя бы частично исполнить (письмо Минфина от 03.07.2017 г. № 24-03-07/41938).

Когда контракт частично исполнен, поставщик может обратиться к заказчику с целью не только заменить обеспечение, но и уменьшить его размер. То есть новое обеспечение предоставляется уже на меньшую сумму. А уменьшается она пропорционально стоимости исполненных обязательств.

Порядок замены и уменьшения обеспечения

Решив заменить и одновременно снизить обеспечение, поставщик направляет заказчику письмо с таким предложением. К этому моменту частичное исполнение контракта должно быть оформлено документально. Это значит, что товары, работы или услуги, поставленные по контракту, должны быть приняты заказчиком, и этот факт подкреплен соответствующими документами.

Из норм закона 44-ФЗ следует, что заказчик не может отказать поставщику в его праве заменить способ обеспечения контракта, а также уменьшить его сумму. Таким образом, если поставщик все сделал правильно, то заказчик обязан исполнить его требования. Если все же следует отказ, то поставщик может обратиться в суд.

Выводы

Итак, еще перед подачей заявки поставщик должен выяснить размер обеспечения и решить, каким способом будет его вносить. Критически важно внести обеспечение в установленный законом срок. Если получение банковской гарантии сорвется, всегда есть вариант внести его деньгами (при наличии нужной суммы). Это гораздо лучший выход, чем уклониться от подписания контракта.

Если в процессе исполнения контракта решено изменить способ обеспечения, то никаких препятствий для этого со стороны заказчика быть не должно. Вместе с этим поставщик может потребовать уменьшения суммы обеспечения на размер исполненных им обязательств.

Видеоурок об обеспечении исполнения контракта:

Обеспечение гарантийных обязательств по 44-ФЗ: размеры, способы внесения, сроки возврата

Здравствуйте, уважаемый(ая) коллега! Как вы уже поняли из названия статьи, речь в ней пойдет об обеспечении гарантийных обязательств по 44-ФЗ. Данная обеспечительная мера начала действовать с 1 июля 2019 года, поэтому вопросов по ней у участников закупок накопилось очень много. В статье я подробно расскажу, что это за инструмент и как он работает, а также отвечу на самые распространенные вопросы. Устраивайтесь поудобнее и мы начнем…

Содержание:

1. Что такое обеспечение гарантийных обязательств и для чего оно необходимо?

Обеспечение гарантийных обязательств (сокращенно ОГО) — денежные средства или банковская гарантия, которые предоставляются Заказчику поставщиком (подрядчиком, исполнителем) до подписания акта приемки по контракту для обеспечения гарантии качества товара (работы, услуги) на весь гарантийный срок эксплуатации.

Само понятие “гарантийные обязательства” (сокращенно — ГО) содержится в ч.4 ст.33 44-ФЗ. Это понятие включает в себя:

  • гарантию качества товара (работы, услуги);
  • гарантийный срок;
  • объем предоставления гарантий;
  • требования к гарантийному обслуживанию товара.

Важно отметить, что устанавливать данные требования к товарам (работам, услугам) Заказчик может при необходимости, то есть по своему личному усмотрению (за исключением приобретения машин и оборудования, где это является обязанностью Заказчика). Что это значит для нас, как для поставщиков? Правильно! Внимательно изучать извещение, закупочную документацию и проект контракта на предмет наличия в них данного требования.

Многие новички ошибочно путают между собой обеспечение гарантийных обязательств и обеспечение исполнения контракта. Хотя это абсолютно разные инструменты, решающие разные задачи.

Обеспечение исполнения контракта (сокращенно ОИК) — денежные средства или банковская гарантия, которые предоставляются Заказчику победителем торгов при заключении контракта для покрытия возможного ущерба Заказчика в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком своих обязательств.

2. Размер обеспечения гарантийных обязательств и срок его предоставления

Согласно ч.6 ст.96 44-ФЗ размер обеспечения гарантийных обязательств не может превышать 10% начальной (максимальной) цены контракта . Это значит, что Заказчик может установить любой размер обеспечения ГО от 0 до 10% включительно.

Что же касается сроков предоставления ОГО, то согласно п.1 ч.13 ст.34 44-ФЗ Заказчик в случае установления данного требования обязан указать в проекте контракта порядок и сроки предоставления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обеспечения гарантийных обязательств.

Если внимательно посмотреть на ч.7.1 ст.94 44-ФЗ, то в ней говорится о том, что в случае установления Заказчиком требования об обеспечении ГО оформление документа о приемке (за исключением отдельного этапа исполнения контракта) поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги осуществляется после предоставления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) такого обеспечения в соответствии с 44-ФЗ в порядке и в сроки, которые установлены контрактом .

Таким образом, делаем вывод о том, что ОГО может быть предоставлено поставщиком Заказчику в любой момент ДО оформления документа о приемке в порядке и в сроки, которые Заказчик прописал в проекте контракта. В противном случае Заказчик просто не подпишет приемочные документы.

3. Способы обеспечения гарантийных обязательств по 44-ФЗ

Как уже было сказано в начале статьи, существует всего два способа обеспечения ГО, это:

  • внесение денежных средств на счет Заказчика;
  • предоставление банковской гарантии.

Выбор способа обеспечения ГО остается за поставщиком. Поэтому отталкиваться в данном случае стоит от суммы ГО и срока гарантии. Если сумма и срок гарантии небольшие, то лучше перечислить денежные средства на счет Заказчика. Если же сумма и сроки гарантии приличные, то выгоднее предоставить банковскую гарантию.

Банковская гарантия на обеспечение гарантийных обязательств оформляется в соответствии с требованиями ст. 45 44-ФЗ. Причем, вы можете предоставить Заказчику, как одну общую банковскую гарантию, так и две. Одну гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта до подписания контракта , а другую в качестве обеспечения ГО до подписания документов о приемке .

Если это будет одна БГ, то она должна обеспечивать исполнение обязательств по контракту, а также содержать обязательства банка по обеспечению гарантийных обязательств. Тогда такая гарантия должна будет предоставляться Заказчику до подписания контракта.

Также стоит отметить, что срок действия банковской гарантии, как для обеспечения исполнения контракта, так и для обеспечения гарантийных обязательств должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения (ч.3 ст.96 44-ФЗ).

При желании поставщик может заменить один способ обеспечения ГО на другой. Это право закреплено в ч.7 ст.96 44-ФЗ. Однако в отличие от обеспечения исполнения контракта размер обеспечения ГО уменьшить на размер выполненных обязательств нельзя.

4. Срок возврата обеспечения гарантийных обязательств по 44-ФЗ

В 44-ФЗ срок возврата обеспечения гарантийных обязательств прямо не установлен, поэтому многие Заказчики руководствуются сроками, которые установлены для возврата обеспечения исполнения контракта (ч.27 ст.34 44-ФЗ). Это:

  • Не более 30 дней с даты исполнения обязательств;
  • Не более 15 дней, если закупка проводилась среди СМП и СОНКО.
Читайте также:  Описание объекта закупки в документации о закупке лекарственных препаратов по 44 ФЗ

Поэтому внимательно читайте проект контракта и смотрите какие сроки возврата в нем указал Заказчик. Если сроков возврата в проекте контракта нет, то направьте Заказчику запрос на разъяснение положений закупочной документации и попросите этот срок указать.

5. Заключение

Итак, давайте подведем небольшие итоги.

Обеспечение гарантийных обязательств устанавливается Заказчиком в закупочной документации при необходимости (за исключением приобретения машин и оборудования) и не может превышать 10% от НМЦК. Чаще всего, обеспечение ГО устанавливаются при закупке товаров, в паспорте которых указан гарантийный срок эксплуатации.

Если обеспечение ГО Заказчиком все-таки установлено, то он обязан указать в проекте контракта порядок и сроки предоставления такого обеспечения, а также сроки его возврата. Предоставить обеспечение ГО можно, как с помощью внесения денежных средств на расчетный счет Заказчика, так и с помощью предоставления БГ. Если обеспечение ГО не будет предоставлено, то Заказчик просто не подпишет вам приемочные документы.

Как вы уже поняли, обеспечение ГО для поставщиков это явный минус, так как является очередной финансовой нагрузкой, которую нужно учитывать при проведении расчета рентабельности участия в закупке. Сроки гарантийных обязательств могут растянуться не на один год, поэтому можно очень долго ждать возврата своих денежных средств.

А вот с банковскими гарантиями может возникнуть другая проблема. Во-первых, не все банки из списка Минфина в настоящее время выдают такие гарантии. Во-вторых, если сумма обеспечения ГО окажется слишком маленькой, то банк может отказать в выдаче гарантии. Зачастую это связано с тем, что у банка установлены предельные суммы по выдаче БГ, ниже которых он просто не оформляет гарантии.

Если у вас остались еще вопросы по данной теме, то задавайте их ниже в комментариях.

На этом у меня все. До встречи в новых статьях!

Обеспечение исполнения контракта и гарантийных обязательств. Изменения в 44‑ФЗ

Про изменения в обеспечительных инструментах в контрактной системе рассказывают эксперты Школы электронных торгов. Разберем правила для поставщиков и заказчиков, ответим на распространенные вопросы.

Обеспечительные инструменты контрактной системы

Обеспечение заявки, обеспечение исполнения контракта, обеспечение гарантийных обязательств — вот 3 обеспечительных инструмента контрактной системы:

  1. Обеспечение заявки применяют «на входе» в процедуру. Цель — подтвердить добросовестность намерения участвовать в закупке и заключить контракт в случае победы. Действует от подачи заявки до заключения контракта.
  2. Обеспечение исполнения контракта (ОИС) — это страховка заказчика от недобросовестного исполнения поставщиком обязательств по контракту. Действует от заключения контракта до полного исполнения обязательств по контракту обеими сторонами, приемки и оплаты.
  3. Обеспечение гарантийных обязательств (ОГО) позволяет заказчику быть уверенным, что поставщик даже после полного завершения контракта и получения оплаты не забудет о заявленных гарантиях на поставленные товары/работы/услуги. Действует до окончания гарантийных сроков и выполнения всех обязательств по гарантии.

Что изменилось с 1 июля 2019 года?

Светлана Сафина, ведущий преподаватель-эксперт Контур.Школы, сертифицированный преподаватель в закупках по 223-ФЗ и 44-ФЗ:

«Во-первых, установлены сроки возврата обеспечения по контракту. Если ранее Закон о контрактной системе указывал лишь на необходимость определять в контракте сроки возврата обеспечения в денежной форме, то теперь эти сроки строго установлены в законе.

С 1 июля 2019 года по общему правилу денежные средства необходимо вернуть:

  • в течение 30 дней с даты исполнения поставщиком своих обязательств;
  • в течение 15 дней, если закупка проводилась с ограничением участия СМП/СОНО.

Во-вторых, можно устанавливать обеспечение по гарантийным обязательствам. Это новый обеспечительный инструмент в контрактной системе. Обеспечение гарантийных обязательств — денежные средства или банковская гарантия, которые поставщик (подрядчик, исполнитель) предоставляет заказчику до подписания акта приемки по контракту. Это гарантия качества товара (работы, услуги) на весь гарантийный срок эксплуатации. Выбор способа обеспечения гарантийных обязательств — традиционно за участником закупки».

Далее в статье разберем правила, по которым предоставляется обеспечение исполнения контракта и обеспечение гарантийных обязательств.

Как работает обеспечение исполнения контракта по 44-ФЗ?

  • Обеспечение исполнения обязательно применяется в торговых процедурах: конкурсах и аукционах.
  • Заказчик вправе установить требование к обеспечению исполнения контракта в запросе котировок, в ряде случаев — в запросе предложений, а также в закупке у единственного поставщика (ч. 2 ст. 96 Закона №44-ФЗ). Правила расчета обеспечения установлены в ч. 6 ст. 96 Закона № 44-ФЗ.

Победитель процедуры закупки должен предоставить обеспечение исполнения контракта до его заключения.

Правило: обеспечение может быть предоставлено в форме денежного депозита или банковской гарантии — выбор за поставщиком.

Особые условия для СМП/СОНО

Обеспечение исполнения контракта не нужно, если закупка:

  • проводится среди субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций (СМП/СОНО);
  • победитель может подтвердить свою добросовестность: исполненные без пени и штрафов государственные или муниципальные контракты за последние три года. Информация об исполнении — из Реестра контрактов, сумма контрактов должна покрывать НМЦК закупки (ч. 8.1 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).

Сумма обеспечения в закупках с преимуществами для СМП/СОНО рассчитывается от цены заключаемого контракта, а не от начальной максимальной цены (НМЦК).

Пример расчета обеспечения в закупках с преимуществами для СМП/СОНО

Аукцион для СМП с НМЦК 1 750 000 рублей, установлено обеспечение 10% (175 000 рублей). Участник — субъект малого бизнеса победил в закупке с предложением 1 200 000 рублей. Обеспечение будет рассчитано от цены заключаемого контракта и составит 120 000 рублей.

Как изменить способ обеспечения?

Это еще одно изменение в Законе о контрактной системе. Тема не новая, но теперь все отрегулировано через норму закона (ст. 96 Закона № 44-ФЗ).

Пример, когда можно изменить способ обеспечения

Победитель не успел вовремя оформить банковскую гарантию и, чтобы заключить контракт в срок, внес свои денежные средства. Затем оформил банковскую гарантию и готов предоставить ее заказчику взамен на возврат денежного обеспечения.

Пример, как можно уменьшить сумму обеспечения

Сумму обеспечения можно уменьшить пропорционально исполненным обязательствам, если выполняются условия: ТРУ поставлены, приняты и оплачены, нет неисполненных штрафных санкций, а информация об исполненных обязательствах включена в Реестр контрактов. Если был внесен депозит: пишите заявление, заказчик вернет часть денег. Если БГ — будет пересчитана сумма, подлежащая уплате по гарантии.

Что делать поставщику, если у банка отозвали лицензию?

Если у банка отозвали лицензию, то у поставщика, предоставившего ранее гарантию этого банка в качестве обеспечения, возникает обязанность предоставить заказчику денежное обеспечение либо новую банковскую гарантию уполномоченного банка. Это условие логичное и понятное, поскольку государственный или муниципальный контракт не может оставаться без обеспечения.

Должен ли заказчик требовать новую БГ, если нарушены сроки исполнения контракта?

Вопрос участника из сервиса «Вопрос эксперту»: по результатам электронного аукциона заключен муниципальный контракт на ремонт крыши. Срок исполнения контракта 1 ноября. На 3 декабря подрядчик работу не исполнил, ведется претензионная работа. Срок банковской гарантии истекает 20 декабря. Необходимо ли заказчику требовать новую банковскую гарантию? Каковы действия заказчика в этом случае?

Отвечает Любовь Емельянова, эксперт Школы электронных торгов: «Да, нужно потребовать новую банковскую гарантию. Такой вывод следует из ч. 3 ст. 96 Закона 44-ФЗ. При этом подрядчик вправе предоставить вместо банковской гарантии денежные средства (ч. 7 ст. 96 Закона 44-ФЗ). Дополнительно можно отметить, что стороны вправе разово продлить срок исполнения контракта на основании п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона 44-ФЗ, после того как исполнитель заплатит неустойку».

Может ли третье лицо внести денежные средства в качестве обеспечения исполнения контракта за участника?

В законодательстве нет норм, обязывающих участника закупки лично вносить денежные средства в качестве обеспечения исполнения контракта. Если заказчик не установил такую обязанность в закупочной документации (извещении, документации о закупке, проекте контракта), третье лицо вправе перечислить денежные средства за участника.

Судебная практика. Есть пример, когда суд признал неправомерными действия заказчика, отказавшегося принять обеспечение исполнения контракта от третьего лица (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.01.2016 № 09АП-52950/2015 по делу № А40-126679/15). Аналогичная позиция встречается в практике антимонопольных органов (Решение Коми УФАС России от 27.03.2014 № 04-02/2548).

Комментарий эксперта: участники, внимательно анализируйте положения документации и проекта контракта. Изучайте, есть ли требование о личном внесении обеспечения исполнения контракта. Если все же денежное обеспечение будет предоставлять третье лицо, будьте готовы защищать свою позицию, в том числе в судебном порядке.

Надо участнику писать заявление на возврат обеспечения или заказчик обязан сам в положенные сроки вернуть обеспечение?

Светлана Сафина, ведущий преподаватель-эксперт Контур.Школы, сертифицированный преподаватель в закупках по 223-ФЗ и 44-ФЗ:

«Срок возврата денежного обеспечения исполнения контракта указан в контракте (это требование ч. 27 ст. 34 Закона № 44-ФЗ) и не зависит от обращения/необращения с письменным запросом о возврате денежных средств. Бывает, что заказчики просят поставщиков обратиться за возвратом денежного обеспечения в письменной форме, например, для уточнения реквизитов для перечисления денежных средств».

Как работает обеспечение гарантийных обязательств по контракту?

Поставщик дополнительно обеспечивает исполнение гарантийных обязательств, если такое требование есть в контракте. Форма обеспечения — денежной суммой или банковской гарантией по выбору поставщика. Поставщик может предоставить единую БГ или отдельно две банковские гарантии: одна будет обеспечивать исполнение контракта, вторая — действовать отдельно в части гарантийных обязательств.

Срок БГ должен превышать срок действия гарантийных обязательств не менее чем на месяц. Если платеж внесен денежными средствами, то поставщик имеет право на своевременный возврат той части обеспечения, которая закрывает именно исполнение контракта. Часть, которая закрывает исполнение гарантийных обязательств, будет находиться у заказчика до истечения гарантийного срока.

Специальное условие для банковских гарантий на гарантийные обязательства:

  • установлено право заказчика потребовать от банка уплатить сумму по гарантии при нарушении гарантийных обязательств. У банка при этом нет полномочий исследовать этот вопрос: что было нарушено, при каких условиях, почему заказчик так решил. Если гарантию предъявят банку, то у него самые короткие сроки для того, чтобы ее погасить.
Читайте также:  Указание в плане закупок сроков (периодичности) закупки по 44 ФЗ

Установлены также общие требования, сроки и правила в отношении БГ по гарантийным обязательствам. Подробности — в Постановлении Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 (в ред. ПП РФ от 18.07.2019 № 920).

Требование к обеспечению гарантийных обязательств на товары, работы, услуги — это обязанность или право заказчика?

Светлана Сафина, ведущий преподаватель-эксперт Контур.Школы, сертифицированный преподаватель в закупках по 223-ФЗ и 44-ФЗ:

«Все зависит от объекта закупки. В общем случае (ч. 4 ст. 33 Закона № 44-ФЗ) «Требования к гарантии качества товара, работы, услуги, а также требования к гарантийному сроку устанавливаются заказчиком при необходимости». Т.е. это право заказчика.

Однако «в случае определения поставщика машин и оборудования заказчик устанавливает в документации о закупке требования к гарантийному сроку … объему предоставления гарантий …» В этом случае требование обеспечения гарантийных обязательств — это обязанность заказчика.

При закупке новых машин и оборудования отдельно должны быть установлены требования к гарантиям производителя. Эти гарантии передаются заказчику вместе с товаром».

Подробнее о том, как ОГО работает на практике, чем отличается от ОИС смотрите в фрагменте из интервью «Значимые изменения 44‑ФЗ, 223‑ФЗ», комментирует Светлана Китаева:

Замена обеспечения исполнения контракта по 44-ФЗ

Выбор способа обеспечения контракта, согласно части 3 статьи 96 Федерального закона №44 – привилегия исполнителя/подрядчика/поставщика. В случае, когда принято решение о том, что это будет банковская гарантия, требуется некоторое время на ее оформление. Из-за задержек и непредвиденных обстоятельств часто возникают ситуации, когда победитель для того, чтобы не нарушить закон и во время подписать контракт, вынужден отказаться от этой идеи и перечислить на счет заказчика сумму, требуемую в качестве обеспечения. Однако Федеральный закон №44 (в соответствии с частью 7 статьи 96) предусматривает возможность в любой момент вернуть деньги, заменив способ обеспечения исполнения контракта.

Когда можно произвести замену обеспечения исполнения контракта

Исполнитель может выступить с инициативой замены обеспечения в любой момент, вне зависимости от того приступил он к исполнению контракта или нет. Притом это может быть как предоставление банковской гарантии вместо внесенных денежных средств, так и наоборот. Законом не предусмотрено возможности заказчика отказаться от такого предложения.

Поэтому если он чинит какие-то препятствия, не принимает письмо или просто говорит о том, что замена невозможна, исполнитель/подрядчик/поставщик в праве обратиться с жалобой в Арбитражный суд.

Как поменять обеспечение исполнения контракта

Для того, чтобы заменить обеспечение контракта, исполнитель/подрядчик/поставщик должен направить в адрес заказчика письмо с просьбой осуществить это действие. Оно должно быть оформлено на фирменном бланке и может выглядеть следующим образом:

После этого возможно два случая, а зависимости от того, к какому совместному решению придут стороны.

  1. Составляется дополнительное соглашение к контракту, в котором указывается информация о новом обеспечении. Делает это заказчик, предоставляя исполнителю/подрядчику/поставщику уже готовый проект для подписи.
  2. Изменение способа обеспечения исполнения происходит без заключения дополнительного соглашения.

Правомерны оба варианта, но в случае, когда происходит замена банковской гарантии на денежные средства, в контракте, в соответствии с частью 27 статьи 34 Федерального закона №44 должна содержаться информация о сроках и порядке возврата суммы, внесенной в качестве обеспечения. То есть заключение дополнительного соглашения становится обязательным.

Федеральным законом №44 не регламентирован срок возврата суммы, внесённой в качестве обеспечения, в случае замены способа на банковскую гарантию. Некоторые считают, что это срок не должен превышать трех рабочих дней, в соответствии с частью 5 статьи 45 Федерального закона №44, однако этот вопрос довольно спорный. Поэтому его лучше обговорить с заказчиком в частном порядке и постараться придти к соглашению.

Уменьшение обеспечение исполнения контракта

В соответствии с частью 7 статьи 96 Федерального закона №44 исполнитель/подрядчик/поставщик может в любой момент изменить не только способ обеспечения исполнения контракта, но и уменьшить его, пропорционально сумме исполненных обязательств. Однако этот факт должен быть подтвержден документально, то есть у исполнителя должен быть акт выполненных работ/оказанных услуг или товарная накладная.

Например, первоначально был заключен контракт на поставку канцелярских товаров в течение года партиями на общую сумму 500 000 рублей. Обеспечение установлено в размере 30% (то есть 150 000 рублей). К тому моменту, как поставщик решил заменить денежное обеспечение на банковскую гарантию, он осуществил поставку на 250 000 рублей (данный факт подтвержден товарными накладными), что составляет 50% от общей суммы обязательств. То есть банковскую гарантию он должен предоставить на сумму 75 000 рублей соответственно (50% от 150 000 рублей, первоначального обеспечения).

Когда выгодна замена обеспечения контракта

Каждый исполнитель/подрядчик/поставщик сам для себя решает, выгодна в той или иной ситуации замена обеспечения исполнения контракта или нет. Однако с уверенностью можно утверждать, что отзыв банковской гарантии с экономической точки зрения всегда убыточен, так как деньги за ее оформление ни одна организация возвращать не обязана.

С другой стороны, всегда выгодно заменить денежное обеспечение на банковскую гарантию, если ее оформление началось до заключения контракта и исполнитель/подрядчик/поставщик просто не успел получить все документы в срок.

Как прописать в госконтракте гарантийные обязательства

Гарантийные обязательства по государственному контракту — это договоренность сторон о том, что в течение определенного срока исполнитель ручается за качество и возможность использования товара или результата работы или услуги. Если в течение этого времени товар приходит в негодность и не может использоваться, поставщик за свой счет решает проблему.

Как изложить условия гарантии в госконтракте

Федеральный закон № 44 ФЗ не содержит подробных указаний на то, как прописать гарантийные обязательства в договоре. Учитывая специфику соглашения, необходимо отдельно рассматривать образец гарантии качества товара и результата выполненных работ или оказанных услуг. Предусматривая гарантию контрагента по устранению недостатков исполнения контракта, заказчикам следует отталкиваться от положений Гражданского кодекса РФ. Гарантийный срок по 44 ФЗ для товаров регулируется статьями 469-471 ГК РФ, а гарантии на результат выполненных работ — статьей 722 ГК РФ. А если речь идет о строительном подряде — статьей 755 ГК РФ.

Гарантия на поставку товара

Контракт на поставку предполагает обязанность продавца предоставить в собственность заказчику предусмотренный контрактом или техническим заданием к нему товар в надлежащей комплектации и качестве. Поставщик принимает на себя гарантийные обязательства на товар. Он обязан обеспечить возможность использовать его в течение периода, который оговорен в госконтракте. Как правило, это 1-2 года. Срок зависит от вида поставляемого товара и нормативного периода его использования. На сложные технические средства, например автомобили или промышленное оборудование, срок будет дольше. Гарантия начинает действовать с момента, когда товар передан заказчику. Может прерываться на период, когда заказчик не мог его использовать по вине продавца. Если в ходе использования заказчик обнаружил брак и заявил об этом поставщику, срок также прерывается до устранения проблемы. Обязательства поставщика распространяются на сам товар и все его комплектующие. Но он не несет ответственности за недостатки и поломки, возникшие по вине заказчика, например из-за неправильного использования товара. Законодательно не установлено жестких формулировок, которые должны быть использованы заказчиком в тексте контракта, но в качестве примера можно использовать такой образец гарантии поставщика на товар:

Гарантия на результат выполненной работы

Госконтракт на выполнение работ предполагает, что заказчик получит результат, который по качеству будет соответствовать установленным в соглашении и техническом задании требованиям. Гражданский кодекс РФ допускает установить для исполнителя обязательства по устранению недостатков работ после их приемки и срока таких обязательств. Даже если этот срок не установлен, у заказчика все равно есть право в течение двух лет предъявить претензии к качеству выполненных работ. Если срок гарантийного обязательства установлен, но составляет менее двух лет, у заказчика есть возможность обратиться с претензией по качеству работ за пределами установленного периода. Но для этого придется доказать, что недостаток возник до передачи результата работ заказчику. Гарантия начинает действовать с момента приемки результатов работ и подчиняется правилам, установленным для срока гарантии на товары. Вот пример, как прописать гарантию в договоре:

Гарантия на услуги

В отличие от подрядных, контракты на оказание услуг обязывают исполнителя выполнять определенные действия на протяжении прописанного в соглашении времени. Гражданский кодекс не устанавливает специальных правил для гарантийных обязательств по контрактам на оказание услуг. Применяются правила, аналогичные контрактам на выполнение работ. Но устанавливая гарантию, необходимо учитывать специфику услуги. Нельзя установить гарантию на нематериальные услуги. Например, на устные консультации или перевод текстов.

Условия о порядке гарантийного обслуживания

Помимо самой обязанности поставщика по гарантийному обслуживанию, в госконтракте нужно прописать и порядок, по которому это обслуживание будет осуществляться. Законом требования не установлены, поэтому являются результатом договоренности сторон. Можно оговорить:

  • порядок и срок уведомления заказчиком поставщика, подрядчика, исполнителя о выявленных недостатках в товаре, работе или услуге;
  • порядок фиксации выявленного недостатка, например, стороны могут договориться о необходимости составления совместного акта о выявленных недостатках или об обязательном проведении независимой экспертизы причин появления недостатка;
  • на чьей территории проводится ремонт;
  • срок ремонта;
  • обязанность продавца предоставить аналогичный товар на время проведения ремонта.

Обеспечение контракта и гарантийных обязательств

44 ФЗ не обязывает поставщиков обеспечивать обязательства по ремонту и обслуживанию результата исполнения контракта. Обеспечивается только его исполнение. Но с 01.07.2019 вступают в силу изменения в 44 ФЗ, по которым гарантийные обязательства будут обеспечиваться. Планируются такие правила:

  • форму обеспечения выбирает поставщик;
  • обеспечение предоставляться до окончательной приемки результатов исполнения соглашения, без этого приемка невозможна;
  • размер обеспечения не больше 10% от суммы соглашения;
  • период обеспечения превышает гарантийный срок минимум на один месяц.

Гарантийные обязательства будут обеспечиваться либо денежными средствами, либо банковской гарантией. Если исполнитель по контракту не выполнит требования по гарантийному обслуживанию, госзаказчик либо взыщет предоставленную денежную сумму, либо обратится с требованием о выплате суммы обеспечения в банк, который выдал банковскую гарантию.

Ссылка на основную публикацию